Es muy importante tener presente que al hablar de aguas, en general estas pueden ser marítimas y terrestres. El derecho de aguas, como disciplina jurídica especial, solo regula las terrestres las que a su vez pueden ser corrientes o detenidas, superficiales o subterráneas y pluviales según precipiten en el mar o en la tierra; La regulación de las aguas marítimas pertenece a otras disciplinas jurídicas y se encuentra entonces en cuerpos legales diferentes.
Pues bien, el agua terrestre por expresa determinación del legislador, artículo 5° del Código de Aguas, es un bien Nacional de Uso Público, es decir su uso y goce está destinado a todos los habitantes de la República. Esta norma decimonónica en nuestra legislación ya se encontraba expresada por el Código Civil en su artículo 595 (disposición original). Es decir, que nuestra legislación a lo largo de su historia Republicana ha considerado regular y continuamente, más allá de los cambios propios de la sociedad y de modelo social y económico, al agua como un Bien Nacional de uso Publico.
Se debe señalar que existen corrientes, como la legislación Uruguaya, que lo han llevado a un punto mayor al considerar todas las aguas y álveos como de dominio público o fiscales (articulo 15 del Código de Aguas, Decreto Ley N°14.859 de 15 de diciembre de 1978), lo que claramente equivale a Estatificar las aguas, lo que en toda nuestra historia ha estado fuera de las claras intenciones de nuestro legislador y no tiene nada que ver con nuestro sistema histórico.
El agua terrestre, por expresa determinación del legislador, artículo 5° del Código de Aguas, es un bien Nacional de Uso Público
De la misma manera, se alejan del histórico espíritu de nuestro legislador, algunas corrientes doctrinarias que han planteado que el agua no sería un bien nacional de uso público, sino más bien se trataría de un “Bien Común” o “Privado. Se trata de una teoría que implica, en resumen, que el agua al darse algunos requisitos muy específicos como que en un cauce natural ante la existencia de una Junta de Vigilancia y considerando que este cauce natural se encuentre cerrado a nuevas constituciones de derecho de aprovechamiento, degeneraría en que el agua no estaría disponible como bien nacional de uso público, para ser desafectado, sino que sería un bien común de sus propietarios Y/o Usuarios, quienes serían los únicos facultados para su uso, goce y disposición. Me parece mediana errada esta teoría por varios puntos:
- Es una hipótesis que solo puede ocurrir cuando se dan ciertos y determinados requisitos, es decir cuando ello no ocurra volveremos a la regla general, en este sentido se trataría de una excepción
- Aun aceptando que podría ser una excepción a nuestra antigua norma, olvida los sobrantes de agua que sus titulares (todos los miembros de la Junta de Vigilancia) no quieran o no puedan aprovechar y devuelven entonces al cauce natural, estos por su naturaleza deben volver a ser bienes nacionales de uso publico.
- Olvida el caudal mínimo ecológico que debe existir y que no se podrá concesionar a los particulares, este necesariamente quedará como bien nacional de uso público, por sobre los “derechos comunes”.
- La potencialidad y naturaleza jurídica de un bien nacional de uso público no solo se encuentra en la efectividad de solicitar derechos sobre estos y ejércelos libremente, si bien esto es lo efectivamente regulado por nuestra legislación de aguas, sino que también en otros fines como los meramente recreacionales, por ejemplo: la pesca, navegación, natación, etc.
- El derecho de aprovechamiento de aguas es finalmente una facultad otorgada a los particulares para que puedan, dentro de los límites que la Ley y el propio título impone, usar, gozar y disponer del agua, objeto final de esta facultad, pero no es un derecho sobre el agua; implica la propiedad absoluta sobre la facultad, pero no sobre el bien nacional de uso público; la desafectación, que provoca la creación de un derecho de aprovechamiento, es sobre la posibilidad de utilizar, en plena propiedad, un determinado caudal con ciertas y determinadas características, pero no implica la desafectación de otros usos legítimos; por ello los titulares de derechos de aprovechamiento no son ni pueden ser dueños del agua, solo pueden ser dueños de su facultad; A modo ejemplar los titulares de derechos de aprovechamiento, organizados en una junta de vigilancia cuya cuenca se encuentra cerrada a nuevas constituciones, ¿podrían impedir el libre acceso al cauce para fines recreacionales o turísticos?, Claramente, la respuesta es negativa. En consecuencia el agua nunca pierde su condición de bien público, sino que solo se desafectan facultades de uso sobre ella y es sobre estas facultades específicas sobre las que existe una propiedad plena.
En consecuencia, el agua, como norma inalterable en la historia de nuestro derecho, es y ha sido un bien nacional de uso público, es esa su naturaleza y origen jurídico, todas y cada una de las aguas terrestres, están otorgadas al uso y goce lo todos los habitantes de República, sobre ellas y considerando esta naturaleza y origen jurídico es que se otorgan a los particulares derechos de aprovechamiento de aguas, sea que el titulo sea la Ley, como las aguas que nacen y mueren en una misma heredad o las constituidas por acto de la administración o por sus usos históricos. Es decir, las aguas son bienes nacionales de uso público que se desafectan para el aprovechamiento particular, y desde el momento en que se otorga esta facultad, el derecho de aprovechamiento, pasa a ser bajo las condiciones específicas del título un bien de dominio privado. Pero es el título y no el agua lo privado.
