Partimos de lo determinado en el artículo 66.2 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas por el que un derecho al uso privativo de las aguas, cualquiera que sea el título de su adquisición, podrá declararse caducado por la interrupción permanente de la explotación durante tres años consecutivos siempre que aquélla sea imputable al titular (se pronuncia en idénticos términos el artículo 161.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico). La aplicación de este precepto puede llevar a que la no explotación continuada durante 3 años de un aprovechamiento privativo de aguas haga que caduque tal derecho y se extinga la posibilidad de usar el agua que tal aprovechamiento concedía, circunstancia que ha abordado la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (Sala de lo Contencioso, Sección 3ª, Nº de Recurso 330/2007) de 1 de septiembre de 2009, la cual va a ser objeto de análisis en este comentario.
El asunto resuelto por dicha sentencia versa sobre la caducidad de un aprovechamiento de aguas derivadas del río Jalón, en término municipal de Medinaceli (Soria), inscrito en el Registro de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Ebro (en adelante, CHE), con destino a fuerza motriz de los molinos denominados Molino de Arriba (titularidad de D. Cesar) y Molino de Abajo (titularidad de D.ª Lorenza), aprovechamiento en el que, para que el Molino de Abajo pudiera hacer uso del mismo, se debía dejar pasar el agua por el Molino de Arriba.
Se solicitó en 1993 a la CHE por Doña Lorenza la transferencia a su favor del aprovechamiento hasta entonces inscrito a nombre de Don Javier, aportándose como justificación copia de la escritura de compraventa por la que los descendientes de Don Javier vendían a D.ª Lorenza la propiedad del molino a la que iban destinadas las aguas, así como el derecho al aprovechamiento, y declaración jurada de Doña Lorenza manifestando que el aprovechamiento no se hallaba en condiciones de explotación.
Autorizada dicha transferencia, se ordenó la práctica de la oportuna inscripción en el Registro de Aguas, indicándose su carácter provisional, debiéndose realizar una visita de reconocimiento y de revisión del aprovechamiento.
Realizada dicha visita en noviembre de 1997 se comprobó que el aprovechamiento no se encontraba en explotación; posteriormente en junio de 2000 en otra visita, se volvió a constatar que el aprovechamiento seguía en desuso, manifestando la Sra. Lorenza que tan pronto como quedaran resueltos unos problemas legales procedería a poner en uso la toma.
Los problemas legales a los que se refería Doña Lorenza se encuentran representados por un procedimiento penal en el que también estaba involucrado Don Cesar, titular del Molino de Arriba, procedimiento que concluyó por sentencia de 22 de septiembre de 1999 que recogía como hecho probado que el cauce por el que discurría el agua para el Molino de Arriba y el Molino de Abajo fue cortado en 1988.
Dado el comprobado desuso del aprovechamiento, en 2000 por la CHE se requirió a D.ª Lorenza para que en el plazo de 6 meses pusiera en explotación el aprovechamiento, advirtiéndole que el transcurso de dicho plazo sin su puesta en funcionamiento daría lugar a la extinción del mismo.
En junio de 2005, se procedió a visitar de nuevo el aprovechamiento comprobándose que ni el Molino de Arriba ni el Molino de Abajo estaban en explotación. Adicionalmente se comprobó que la toma y acometida común a ambos molinos estaba en desuso desde los años 80. En esta visita, Don Cesar manifestó que si Doña Lorenza lo deseaba no existía inconveniente por su parte en dejar pasar el agua por su molino, para que el Molino de Abajo, propiedad de D.ª Lorenza, pudiera hacer uso del aprovechamiento.
La CHE en los años 2006 y 2007 finalizó el procedimiento de caducidad instado declarando la caducidad y extinción del aprovechamiento de aguas derivadas del río Jalón con destino a fuerza motriz del Molino de Arriba y del Molino de Abajo, recurriendo D.ª Lorenza tal decisión: siendo requisito necesario para que se declare la caducidad de un aprovechamiento el que la interrupción en su explotación sea imputable a su titular (artículos 66.2 y 161.2 anteriormente citados) la recurrente alegó que tal requisito no concurría ya que la interrupción en el uso del aprovechamiento no se debió a su conducta culposa o negligente; se argumentaba que la no explotación durante tres años consecutivos del aprovechamiento era debida a la actitud del titular del Molino de Arriba (D. Cesar) quien no dejaba pasar el agua al Molino de Abajo, si bien tal alegación fue desestimada por el Tribunal Superior de Justicia dado que:
1. De acuerdo con la sentencia citada de fecha 22 de septiembre de 1999 el cauce que lleva el agua a los dos molinos está cortado desde 1988 (antes de que el Sr. Cesar adquiriese el molino de arriba) y desde entonces no ha sido reparado.
2. En 2000 la Sra. Lorenza fue requerida para que en el plazo de 6 meses pusiese en explotación el aprovechamiento, advirtiéndosele que de no hacerlo, se procedería a iniciar el correspondiente expediente de extinción del derecho, expediente que no concluyó hasta 2007; durante todo ese tiempo (casi 7 años) la actora (D.ª Lorenza) ni siquiera llego a iniciar acción civil alguna contra la persona que estima causante de la imposibilidad de cumplir lo requerido, existiendo igualmente constancia de que se manifestó por D. Cesar, con ocasión de la visita de reconocimiento de 2005, que no tenía "inconveniente en dejar pasar el agua por su molino, para que el molino de abajo, propiedad de Lorenza, pueda hacer uso de la misma" y que ésta "no se ha molestado en preguntárselo".
En esta sentencia el Tribunal Superior de Justicia de Aragón confirmó la decisión adoptada por la CHE de declarar la citada caducidad del aprovechamiento ya que la recurrente (Doña Lorenza) no adoptó una conducta diligente en orden a poner en uso el molino de su propiedad, habiendo incurrido en negligencia al respecto.
