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28/10/13 a las 7:46

La ilegalidad de las embalsadas en centrales hidroeléctricas fluyentes

En muchas ocasiones nos hemos encontrados con sueltas repentinas de agua en los cauces, sueltas que además de suponer un grave riesgo para la seguridad personal conllevan grandes perjuicios al ecosistema fluvial, pues en cuestión de segundos se produce una avenida artificial de agua que arrasa literalmente el lecho y orillas. De la misma forma ocurre lo contrario, el caudal del río se reduce tan bruscamente, a menudo erosionando los márgenes y dejando fauna y flora en seco y aislados de la corriente. Una práctica que además con frecuencia afecta a otros usos y concesionarios aguas abajo.

En esta ocasión hablaremos de las centrales eléctricas “fluyentes”, aquellas en las que en teoría no se producen embalsamientos de agua con el fin de aumentar la capacidad de turbinado, sino que producen electricidad según el caudal que trae el río. Decimos en teoría, pues como mostraremos más adelante, no es raro constatar la producción de sueltas de agua a golpe de embalsadas, hidropuntas, más coloquialmente “emboladas”, o riadas artificiales, gracias a la capacidad de regulación conseguida con el conjunto de elementos del sistema: embalse, conducción de derivación, cámara de carga y tubería forzada. La razón económica es clara: aumentar la capacidad de producción especialmente cuando los caudales fluyentes no son suficientes para mover las turbinas o para incrementar su rendimiento, y en aquellos momentos en que la demanda eléctrica y, por tanto, su cotización es mayor, siendo el hidroeléctrico el sistema de producción que más rápido puede responder a dicha demanda. Si logramos controlar y eliminar las embalsadas y las instalaciones que las causan, cientos de kilómetros de ríos recuperarán en parte su calidad ambiental.

La caducidad es la primera consecuencia que conllevan las embalsadas clandestinas.

La cuestión jurídica que ha surgido es si el concesionario cuenta con el debido amparo legal para realizar tales maniobras, conste o no en su título concesional. Lo dicho si cuentan con concesión, pues no es raro el que existan explotaciones sin concesión o algunas de sus características esenciales no se correspondan con lo permitido, lo que es causa de caducidad y de clausura y precintado cautelar inmediatos. En el caso de que cuenten con concesión y nada se diga de las “tasas de cambio”, que comprenden la progresión en el tiempo y en caudal de la suelta de agua, los concesionarios esgrimen que pueden realizar estas embalsadas pues nada se lo prohíbe. Como es lógico, en el caso de que en su título concesional se imponga un sistema progresivo de suelta de agua habrá que estar a lo que allí se diga, sin mayor discusión, como en las centrales hidroeléctricas del Alto Tajo objeto de la histórica sentencia del Tribunal Supremo sobre caudales de mantenimiento, dictada gracias a nuestra Asociación.

Analicemos el problema: si el concesionario tiene prohibido realizar embalsadas aunque en su concesión no se diga nada; es decir, qué facultades comprenden los derechos concesionales. Aquí hay que acudir a un principio general del Derecho que dice que lo que no esté expresamente prohibido a un particular se puede hacer, conocido como “principio de vinculación negativa” de los particulares al Ordenamiento. Por el contrario, las Administraciones públicas, con el fin de garantizar la esfera de actuación de los particulares, sólo pueden llevara a cabo aquello que expresamente se les permita, “principio de vinculación positiva”, lo cual es obviamente mucho más reducido. Pero, ¿un concesionario se puede comportar como un particular más cuando sus derechos concesionales tienen su origen en un acto administrativo, emplea para su lucro un bien público y está sometido a una relación de especial sujeción y a una estrechísima relación con los poderes públicos en virtud precisamente de la importancia del agua y los ríos para la sociedad?

Resulta que la jurisprudencia recaída sobre este asunto de las embalsadas rechaza el que los concesionarios puedan soltar agua cuando y como les plazca. En primer lugar, y abriendo el camino a los casos en que sí hay notas contra las embalsadas contamos con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Valladolid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, nº 1356/2009, de 26 de mayo. Su origen es el recurso ante una sanción impuesta por la Confederación del Duero (CHD) a una minicentral por el “incumplimiento de la condición duodécima de la concesión por estar trabajando la minicentral a embalsadas”. Tal y como expone la sentencia literalmente, la CHD indicó: “No se podrá trabajar a embalsadas, siendo el aprovechamiento que se concede solamente el tipo de “caudal fluyente”, cuyo origen es un informe oficial del Área de Explotación en el que se decía que la empresa preveía “turbinar a embalsadas”, hecho que se rechazó oficialmente y que debía prohibirse “por las disfunciones que se provocarían en las tomas de los canales de riego situadas aguas abajo”, lo que cae de lleno en el importantísimo asunto a efectos de responsabilidad patrimonial de la cláusula “sin perjuicio de tercero”, clave en nuestro Derecho de Aguas.

La jurisprudencia recaída sobre este asunto de las embalsadas rechaza el que los concesionarios puedan soltar agua cuando y como les plazca. 

La empresa alegó frente a la sanción la indefinición de la expresión “trabajar o turbinar a embalsadas”, entre otras cuestiones, el que las características técnicas de su instalación y los automatismos de su funcionamiento impedían de hecho el que se comportara así, todo lo cual fue echado por tierra gracias al oportuno peritaje, del que extremos estas oportunas cuestiones: “Dado que el canal dispone de una longitud y anchura considerable y que el azud provoca un pequeño embalse, se puede, forzando su subida de nivel, retener una cierta cantidad de agua que permita, disminuyendo el nivel, utilizar esta agua embalsada. Posteriormente se deja de turbinar para así subir el nivel en el canal y aguas arriba del azud, acumulando agua, y se reinicia el ciclo”. De esta manera teóricamente, se pueden perseguir dos objetivos diferentes: a) tratar de aumentar el rendimiento de la turbina actuando en períodos con caudales fuertes (de mayor rendimiento) en vez de en forma continuada con caudales reducidos (menor rendimiento); b) poder turbinar en forma intermitente cuando en forma continua es imposible al ser el caudal del río inferior al ecológico + fugas + mínimo turbinable”. Por esta razón, el Tribunal añade que la CHD “conocía el sistema de funcionamiento de la turbina y, por ello, y, a la vista del informe del Área de Explotación, prohibió expresamente esa posibilidad, lo que supone, aunque no se diga expresamente, que la instalación deba pararse totalmente cuando el caudal del río no supere la suma del ecológico y el mínimo de funcionamiento de la turbina. Cabe concluir, por tanto, que la infracción por la que se sancionó fue cometida, ya que ese funcionamiento intermitente de la turbina está incluso admitido por la actora”. Con estas afirmaciones tan claras, pasamos a la siguiente decisión judicial.

Para terminar, el Tribunal remacha estas consideraciones anteriores del siguiente modo: “Si la administración demandada expresamente advirtió en un informe de 20 de abril de 2007 que estaba prohibido el funcionamiento a emboladas de la citada minicentral y que por el contrario estaba sujeto su aprovechamiento al régimen de caudales circulantes por el río, nada más hay que discutir. Comparte también este Tribunal Superior que este motivo debió dar origen a un expediente de caducidad de la concesión tal y como sugiere, a título de posibilidad el citado Jefe de Servicio. El informe posterior de 13 de diciembre de 2007 se insiste en que, en efecto de indicación expresa en la concesión, el régimen de aprovechamiento es el "fluyente", debiéndose mantener la cota de la lámina de agua constante y haciéndola coincidir con la cota de coronación de la presa o azud que crear salto, además de respetar el caudal ecológico. Esta afirmación echa por tierra la consideración de la mercantil recurrente en relación con que el aprovechamiento que ha mantenido se ha mantenido siempre entre las cotas máxima y mínima concedidas (en verdad 1 m), pues lo que se trata de evitar es esencialmente las alteraciones bruscas de caudal. Estas alteraciones distan mucho de ser inocuas tal y como afirma la mercantil recurrente son esencialmente perjudiciales para la fauna piscícola pues simplemente no son naturales, entrañando, además, un riesgo para potenciales bañistas o demás usuarios del río por esas avenidas o crecidas imprevistas y esencialmente bruscas”. Claro como el agua. Esta jurisprudencia se ha reiterado hace unos meses por la sentencia firme del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Valladolid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, nº 76/2013, que confirma una importante sanción pecuniaria de la CHD y condena en costas a la empresa hidroeléctrica por negar unos hechos lo suficientemente probados.

Las “embalsadas” son un abuso del derecho, dicen los Tribunales.

Ante la situación jurídica y ambiental de estas embalsadas, con o sin recrecimiento sin autorización del azud y el empleo como microembalse de la cámara de carga y el canal, hay que acudir a la llamada “revolución del contador”, es decir de contar con los sistemas de mediación y control obligatorios al menos en las cuencas estatales y en las internas catalanas, ahora un mero deseo más que una realidad generalizada, para poner negro sobre blanco qué ocurre en nuestros ríos, a lo que ayuda el registro de producción de Red Eléctrica Española. Si logramos controlar y eliminar las embalsadas y las instalaciones que las causan, cientos de kilómetros de ríos, especialmente los que sufren cadenas enteras de centrales fluyentes, verán recuperar en parte su calidad ambiental, de ahí la importancia de esta cuestión.

Hay que subrayar el que, en abstracto, además de la responsabilidad pecuniaria, los concesionarios han de tener presente que lo que más les importa, sin que constituyan sanción, es la caducidad, la responsabilidad por daños al dominio público hidráulico y la responsabilidad medioambiental; todo ello sin perjuicio de que en los casos más graves, la sanción administrativa ceda el paso al las “captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales” del vigente Código Penal.

Por lo demás, en un plano general no hay que perder de vista que según establece la Orden ARM 2656/2008, de 10 de septiembre, por la que se aprueba la Instrucción de Planificación Hidrológica, las denominadas “tasas de cambio” son uno de los componentes básicos de los regímenes de caudales ambientales a determinar y fijar en los Planes Hidrológicos, tasas de cambio máximas tolerables aguas abajo de los aprovechamiento hidroeléctricos que deberían evitar “los efectos negativos de una variación brusca de los caudales, como pueden ser el arrastre de organismos acuáticos durante la curva de ascenso y su aislamiento en la fase de descenso de los caudales”, y que deben contribuir también “a mantener unas condiciones favorables a la regeneración de especies vegetales acuáticas y ribereñas.” Lamentablemente, las tasas de cambio no figurarán en estos planes hidrológicos y quedarán pendientes de determinación y aplicación, previo proceso de concertación, para el siguiente proceso de planificación que empezará en 2015 con el examen del objetivo de consecución del buen estado ecológico de las aguas continentales europeas con arreglo a la Directiva Marco.

Estas tasa de cambio han de comprobarse mediante los oportunos sistemas de telecontrol, una muestra más de la “revolución del contador” en asuntos fluviales y técnica clave en la dación de cuentas y transparencia por parte de los concesionarios, de acuerdo con la Orden ARM/ 1312/2009, de 20 de mayo, y otras normas autonómicas.

Pasos a seguir por particulares y organismos públicos:

  • Obtener el texto completo de la concesión.
  • Lograr los datos del régimen de sueltas de aguas gracias a los obligatorios sistemas de telecontrol, cuya inexistencia es sancionable.
  • Obtener el régimen de producción de energía en Red Eléctrica Española.
  • Recabar informes y actas de guardas fluviales, ambientales o Guardia Civil.
  • Con indicios suficientes, instar la caducidad y la exigencia de responsabilidad de todo orden jurisdiccional, con vistas al cierre cautelar inmediato de la central y la eliminación posterior del obstáculo.

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AEMS-Ríos con Vida es una organización no gubernamental (ONG) de ámbito nacional, creada en 1979, dedicada a la conservación y restauración de los ríos. Fue galardonada con el Premio Nacional de Medio Ambiente en 1998. [Web] [Twitter] [Facebook]. Si quieres asociarte a RÍOS CON VIDA, pincha en el siguiente enlace.

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