El Ecuador y la necesaria legislación en materia de recursos hídricos

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Sobre el blog

Andrés Martínez
Doctor por la Universidad de Alicante (PhD). Tesis en Gestión del Agua y gobiernos locales del Ecuador. #WaterLaw #Watergovernance #LocalGovernment
  • Ecuador ha elaborado un proyecto de Ley de Aguas que está pendiente de aprobación

1. Antecedentes

Ecuador es conocido internacionalmente como un país megadiverso, pues dentro de su territorio alberga un sinnúmero de especies animales y vegetales, gracias a sus cuatro regiones naturales (Costa Pacífico, Sierra/Andes, Oriente/Selva y el archipiélago de Galápagos). Por esta razón son muchos los proyectos que se han podido desarrollar que giran en torno a esta potencialidad así como otros que esperan ser debidamente explorados.

Con la expedición de la nueva Constitución de la República fue clara la voluntad para que en la carta fundamental se refleje una nueva concepción en la relación del Estado con el agua

De igual manera el Ecuador guarda una estrecha relación con los recursos hídricos, a través del mar, sus ríos, lagos y lagunas, vertientes, etc., tanto es así que históricamente la cosmovisión andina de los pueblos originarios estuvo siempre vinculada al agua así como a su gestión.

Para responder a este desafío la legislación en esta materia se ha ido adaptando sobre todo en las últimas décadas desvinculando el concepto que ligaba a la propiedad del agua y entendiéndola como un bien nacional de uso público para después evolucionar en su desarrollo normativo para alcanzar la categoría de derecho humano fundamental.

En este sentido, si bien es cierto la vigente Ley de Aguas fue codificada en el año 2004; con la expedición de la nueva Constitución de la República (2008) fue clara la voluntad del constituyente para que en la carta fundamental se refleje una nueva concepción en la relación del Estado con el Agua, misma que se vincula directamente para la efectiva consecución del Buen Vivir o Sumak Kawsay.

2. El Agua en la Constitución del Ecuador

Así entre los deberes primordiales del Estado se encuentran precisamente el de garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce del derecho al agua para los ciudadanos. (Art. 3).

Mientras que dentro de los conocidos como derechos del “buen vivir” se encuentra el derecho al agua, al cual se le da en el Art. 12 la categoría de derecho humano fundamental e irrenunciable, así como la califica como patrimonio nacional estratégico, además le otorga las características de:

  • Uso público.
  • Inalienable.
  • Imprescriptible.
  • Inembargable, y
  • Esencial para la vida.

Por su parte dentro de los derechos de libertad, se vincula en el Art. 66 al derecho al agua potable con la consecución del derecho a la salud de los ciudadanos, así como con la soberanía alimentaria, principio que se recoge en el Art. 281.

La normativa señala la prohibición de la privatización del agua o de sus fuentes

Sin duda uno de los reflejos ideológicos que se plasman en la norma constitucional además del reconocimiento de la propiedad privada limitada al cumplimiento de su finalidad social y ambiental, también de manera taxativa el Art. 282 señala la prohibición de la privatización del agua o de sus fuentes.

El agua se encuentra dentro de los que la Constitución califica como sectores estratégicos del Estado, para los cuales se reserva el derecho para administrarlos, regularlos, controlarlos y gestionarlos. Además del agua, se encuentran en este grupo la energía en todas sus formas, las telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, hidrocarburos, biodiversidad y patrimonio genético, y espectro radioeléctrico. (Art. 313).

El agua al considerarse como un patrimonio nacional estratégico, su gestión solo puede ser pública o comunitaria (son muchos los sistemas de pueblos aborígenes o campesinos que a través de Juntas de Agua de riego o consumo humano que lo gestionan a través de las distintas comunas).

La nueva Constitución otorga un papel protagónico y privilegiado al Estado en la gestión y planificación de los recursos hídricos, puesto que crea un ente responsable encargado de su rectoría (Secretaría Nacional del Agua, SENAGUA). Esta entidad tiene como responsabilidad la planificación y gestión del agua para consumo humano, riego para la soberanía alimentaria, caudal ecológico y actividades productivas, recalcando que éste será el orden de aprovechamiento. La autoridad del agua realizará su rol asignado con un enfoque “ecosistémico ” de acuerdo a lo que señala la Constitución.

De manera exclusiva será el Estado el responsable de la provisión de los servicios públicos de agua potable, riego y saneamiento (Art. 314), a través de personas jurídicas estatales (serán los gobiernos locales “municipios” los que se encargarán a través de sus Empresas Públicas, Art. 264.) o comunitarias.

De esta manera se puede mirar como a diferencia de lo que sucedía con la Ley de Modernización del Estado (1993) y la Constitución de 1998, donde se incentivaba la participación del sector privado en la prestación de servicios públicos a través de las concesiones, ahora solo puede ser realizada de manera excepcional conforme lo reconoce el Art. 316:

“…El Estado podrá, de forma excepcional, delegar a la iniciativa privada y a la economía popular y solidaria, el ejercicio de estas actividades, en los casos que establezca la ley.”

De esta forma la Constitución dentro de las disposiciones transitorias dejó dos importantes consideraciones respecto al agua. Una inicial recogida en la primera disposición transitoria, numeral segundo, en la cual otorga un plazo máximo de 360 días para que la Asamblea Nacional (legislativo) apruebe una nueva ley que regule los recursos hídricos, lo cual será tratado en el siguiente apartado de este trabajo.

La norma obliga a una auditoria a las empresas de servicio público de agua potable y saneamiento que hayan sido concesionadas a empresas privadas

Y, la disposición transitoria vigésimo sexta, en la cual de manera directa se manda a que se realice un auditoría en las empresas de servicio público de agua potable y saneamiento que hayan sido concesionadas a empresas privadas, auditoria de carácter financiero, jurídico, ambiental y social, para que a partir de esos resultados se realicen renegociaciones o se terminen los contratos de delegación. Para lo cual se otorgó un plazo de 360 días y se lo encargó al Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda del Ecuador.

Así también, la propia transitoria realizó una condonación masiva de las deudas de agua potable de las personas que se encuentren en el estrato de extrema pobreza.

3. El proyecto de Ley Orgánica de Recursos Hídricos, Usos y Aprovechamiento del Agua.

De conformidad al mandato constitucional, la Asamblea Nacional del Ecuador realizó el proyecto de ley en materia de recursos hídricos, al que dio la categoría de ley orgánica al regular la misma un derecho fundamental (Agua), y en el cual se definen los “permisos de uso y aprovechamiento, actuales y futuros, sus plazos, condiciones, mecanismos de revisión y auditoría, para asegurar la formalización y la distribución equitativa…” del agua, tal como lo señaló la transitoria primera.

A diferencia de lo que sucede con la vigente Codificación de la Ley de Aguas que consta de 109 artículos en XIX Títulos, con 5 disposiciones generales y 5 disposiciones especiales, el proyecto de “Ley Orgánica de Recursos Hídricos, usos y aprovechamiento del agua” se compone de un total de 266 artículos, 2 disposiciones generales, 20 disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y una final.

El proyecto de ley se organiza a través de cuatro títulos: el primero que abarca los principios generales; el segundo hace referencia a los derechos relacionados con el agua; el tercero de las garantías de los derechos; el cuarto, que se encarga de las infracciones, sanciones y responsabilidades.

En el primer título se tratan los principios y disposiciones generales, desde la naturaleza jurídica, ámbito de aplicación y objeto de la ley. Así como las garantías, la gestión y coordinación del agua, así como se encarga de la definición de los recursos hídricos, la infraestructura relacionada y su clasificación.

Con respecto a las dimensiones del agua se establecen tres tipos: a) agua para la vida; agua para el ejercicio integral de la ciudadanía; y, c) agua para la sustentabilidad.

Mientras que en la clasificación del agua se tienen en cuenta las siguientes: aguas continentales, aguas insulares, aguas superficiales, aguas meteóricas, aguas superficiales, aguas subterráneas, aguas minerales, aguas termales, aguas residuales, aguas sagradas, agua potable así como incorpora el término de “agua virtual”. Especial tratamiento merecen las fuentes y cuencas hidrográficas.

Mientras que en el segundo título se refiere a los derechos sobre el agua, iniciando por la definición del derecho humano al agua, desglosando sus elementos constitutivos y contenido esencial. Mientras que en la sección segunda del derecho y acceso al agua se tratan la relación de este derecho con los grupos de atención prioritaria, enfoque de género, entre otros.

El capítulo segundo de este título desarrolla los derechos de la naturaleza en relación con el agua. Y será el tercero el que se refiera a los derechos de los colectivos de comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades, factor fundamental en el tratamiento de esta ley dada la estrecha relación de estos colectivos con la gestión del agua durante décadas. Razón por la cual se destaca su derecho a ser consultados y a participar en la toma de decisiones.

Por su parte en el cuarto capítulo de este título se encarga del desarrollo de los derechos de los usuarios, consumidores y de la participación ciudadana de estos en los procesos relacionados con la gestión del agua. Y en el quinto se establecen las obligaciones del Estado respecto al derecho humano al agua.

En el tercer título se regulan las garantías establecidas respecto de los derechos de acceso al agua, destacando entre ellos la posibilidad de consulta previa, la obligación de caudal ecológico y las limitaciones que se establecen en zonas protegidas, así como las medidas a fin de prevenir y evitar la contaminación, con su correspondiente sistema de incentivos.

Siguiendo la norma constitucional, el proyecto de ley establece el orden de prelación del agua para: “a) Consumo humano. b) Riego, abrevadero de animales y acuicultura que garanticen la soberanía alimentaria. c) Caudal ecológico y aguas sagradas. d) Actividades productivas.”

El artículo 88 señala que para las prácticas culturales y sagradas, será la autoridad única del agua la que deberá garantizar la integridad y permanencia de los lugares en que “tradicionalmente las personas, comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades practican ritos, valores culturales y sagrados del agua”. Para lo cual se elaborará un inventario nacional, situación innovadora en este sentido.

La polémica de este proyecto de ley se encuentra en el aprovechamiento del agua para la minería

La polémica de este proyecto de ley se encuentra a partir del Art. 107, de la sección quinta que se encarga del aprovechamiento del agua en minería, sobre todo debido al rechazo social existente y que es liderado por la cúpula del sector indígena organizado. Aunque es categórico el Art. 108 al señalar que: “No se otorgará autorización de aprovechamiento productivo de agua para explotación minera a realizarse dentro de las de agua, zonas de recarga o de protección hídrica”.

Merece atención el régimen jurídico que se establece a partir del capítulo quinto de este título, en el que se define la autoridad competente, la jurisdicción y en general el procedimiento a seguirse en esta materia.

Mientras que del capítulo sexto destacan los criterios para el establecimiento de tasas y tarifas de agua, puesto que al no tener valor monetario y no encontrarse en el mercado, pero para su administración, protección y conservación se cubrirán unos valores los cuales obedecerán a parámetros técnicos y en consulta con los usuarios, siguiendo criterios de equidad, orden social, cultural y económico (capacidad de pago de usuarios).

Por ejemplo para el cálculo del servicio de agua potable, se incluirá: “valor proporcional del manejo y protección de fuentes de agua, cuencas y subcuencas valor proporcional correspondiente al costo de captación, manejo, impulsión, conducción, operación, tratamiento, depreciación de activos, distribución y saneamiento ambiental del agua suministrada”.

Cabe señalar que a partir del Art. 189 se establece un marco especial para la gestión comunitaria del agua, con parámetros claros que permitirán sin duda otorgar cierta “institucionalidad” a esta tradicional (para algunos “ancestral”) forma de gestión del agua.

De aprobarse el proyecto de ley, se contará con un sistema nacional estratégico del agua manejado por la autoridad única del agua, SENAGUA, lo cual sin duda es un reflejo de lo establecido en la norma constitucional y que viene a desarrollarlo y a darle contenido. Entre otras cosas la gestión se hará a través de Cuenca Hidrográficas.

Por último, el cuarto título se encarga de las infracciones, sanciones y responsabilidades en materia de gestión del agua, estableciendo por ejemplo el procedimiento para denuncias y su correspondiente tratamiento.

 Hasta la fecha no ha sido posible que este importante proyecto de ley se apruebe

Sin embargo, hasta la fecha no ha sido posible que este importante proyecto de ley se apruebe, puesto que previo a ello se debía dar cumplimiento a la sentencia Nº 001-10-SIN-CC de la Corte Constitucional del Ecuador (basada en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo), mediante la cual se debía realizar un proceso de Consulta Prelegislativa de este cuerpo legal, el cual se dirigió hacia las comunas, comunidades, pueblos, nacionalidades indígenas, al pueblo afroecuatoriano y al pueblo montubio, en su calidad de titulares de derechos colectivos, para lo cual contaron con un período de inscripción para esta consulta previa, que fue desde día miércoles 19 de septiembre de 2012, hasta el día lunes 8 de octubre de 2012.

Los temas sometidos a consulta prelegislativa son los siguientes:

4. A manera de conclusiones

Los avances efectuados en materia de agua por parte de la legislación ecuatoriana son significativos durante las últimas décadas, avanzando desde una protección inicial ligada al derecho a la salud, hasta el reconocimiento como derecho humano fundamental.

Además queda claro que el papel que desempeña el agua en la concepción del Ecuador como país megadiverso y sobre todo en la aspiración de la construcción del Buen Vivir o Sumak Kawsay son básicos.

Sin embargo, el cumplimiento de formalidades importantes como la consulta prelegislativa sobre los derechos que podrían afectarse respecto de las comunidades y pueblos originarios es importante, pero ha hecho que el proceso de aprobación de la normativa en la materia se retrase y sobre todo no se cumplan los plazos que establece la Constitución de la República.

Uno de los retos que tiene la Asamblea Nacional para el 2014 es la aprobación de la Ley

Uno de los retos que tiene la Asamblea Nacional del Ecuador para el 2014 es precisamente la aprobación de la Ley Orgánica de Recursos Hídricos, Usos y Aprovechamiento del Agua, la cual como se ha explicado en apartados anteriores desarrolla de manera pormenorizada el derecho al agua y sus derechos conexos, así como establece las garantías para que estos se vuelvan efectivos, y crea un sistema de administración de los recursos hídricos que responde a la realidad y sobre todo se adecúa a la evolución normativa en particular con la Constitución (2008).

Todos los sectores desde ciudadanos/usuarios, sector productivo, sector turístico, comunidades y pueblos originarios, así como potenciales inversores extranjeros en estos sectores están pendientes que la ley definitiva que se aprueba fortalezca una gestión integral del agua y sobre todo permita el desarrollo armónico y sustentable del Ecuador.

Por último, no se debe olvidar que si bien es cierto existen algunas discrepancias y puntos de controversia en el mencionado proyecto de ley, aún está a tiempo de hacerse aportes, más aún cuando sabemos de sobra que las legislaciones responden a una realidad coyuntural y sin duda esta deberá adaptarse en el futuro a los nuevos retos y objetivos que se den al interior de la sociedad ecuatoriana.

5. Normativa consultada:

- Constitución de la República del Ecuador (2008).
- Codificación a la Ley de Aguas (2004).
- Código Civil de Ecuador.

  • Proyecto de Ley Orgánica de Recursos Hídricos, Usos y Aprovechamiento del Agua.

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