El Tribunal Supremo, en su sentencia n.º 350/2024, de 29 de febrero, por la que resuelve un recurso directo interpuesto contra el Real Decreto 35/2023, por el que se aprueba la revisión de los planes hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Occidental, Guadalquivir, Ceuta, Melilla, Segura y Júcar, ha venido a entender que para desarrollar la actividad de desalación regulada en nuestra vigente Ley de Aguas se requieren dos concesiones: una primera para extraer el agua del mar y llevar a cabo el proceso industrial de la desalación, y una segunda para otorgar el aprovechamiento privativo de las aguas desaladas, sin que la primera excluya la segunda.
La Sentencia reitera la doctrina ya establecida en la anterior Sentencia n.º 285/2024, de 22 de enero de 2024 y se apoya, muy escuetamente, en lo dispuesto, en particular, en el apartado 6 del artículo 13 de la Ley de Aguas, que se refiere a «los concesionarios de la actividad de desalación y de aguas desaladas». Conforme a esta interpretación que hace el Tribunal Supremo, la producción y el uso del agua desalada queda sometida a un sistema de doble concesión gravoso y, ciertamente de dudosa justificación porque la concesión de dominio público debe ser exigible en relación con el aprovechamiento de «las aguas procedentes de la desalación de agua de mar», que son las que forman parte del dominio público hidráulico (art. 2.c de la Ley de Aguas), pero no con la actividad de desalación previa propiamente dicha (sin perjuicio de las concesiones para la ocupación del dominio público marítimo-terrestre que por aplicación de la ley de costas resultaran, en su caso, exigibles).
Resulta contraproducente obstaculizar la participación del sector privado en la gestión del agua
En este sentido, el Tribunal Supremo se separa de la más reciente regulación de otro recurso no convencional como es el agua regenerada a partir del tratamiento de las aguas residuales (y las aguas así depuradas, a diferencia del agua de mar, sí que forman parte del dominio público hidráulico) donde la reciente modificación operada en la Ley de Agua, que exige concesión para otorgar su aprovechamiento privativo, tan solo requiere autorización para desarrollar la actividad industrial de regenerar las referidas aguas residuales. Esta interpretación no solo supone una intervención innecesaria en el ámbito de la desalación de agua de mar, sin aportar garantías adicionales que justifiquen tal intromisión en las competencias de la Administración del Agua en materia de planificación hidrológica. Además, añade complicación a un procedimiento ya de por sí complejo, lo que sin duda dificultará el desarrollo de la actividad desaladora por parte del sector privado. Cabe destacar que esta decisión se produce en un momento en que el sector empresarial está tomando la iniciativa en el desarrollo de proyectos de desalación, supliendo las limitaciones del sector público en este ámbito.
La sentencia puede ser una buena excusa para revisitar el régimen legal de la desalación de agua de mar en España a fin de introducir una modificación en su regulación que ofrezca mayor claridad y que favorezca el desarrollo de proyectos privados de desalación
En cualquier caso, la sentencia puede ser una buena excusa para revisitar el régimen legal de la desalación de agua de mar en España a fin de introducir una modificación en su regulación que ofrezca mayor claridad y que favorezca el desarrollo de proyectos privados de desalación que puedan completar la oferta actual de agua desalada por parte del sector privado. Un sistema en el que, de modo análogo a lo que se está planteando en el desarrollo reglamentario del régimen jurídico de la reutilización de las aguas residuales, no solo queden sometidos a autorización y no a concesión las actividades industriales de tratamiento de las aguas, respetando la concesión como forma para otorgar el aprovechamiento privativo del nuevo recurso, sino donde además se establezca un marco normativo que asegure la recuperación efectiva de los costes -tanto en los proyectos públicos como en los privados- y la obtención de un beneficio industrial lícito en aquellos supuestos donde la inversión sea privada.
En un contexto de estrés hídrico como el actual, donde varias demarcaciones hidrográficas se encuentran en situación de emergencia por sequía, y considerando las persistentes limitaciones presupuestarias de la Administración del Agua en España, que impiden la ejecución de todas las infraestructuras de abastecimiento previstas en la planificación hidrológica, resulta contraproducente obstaculizar la participación del sector privado en la gestión del agua. Por el contrario, se debería fomentar su participación -preservando siempre el imprescindible control sobre el cumplimiento de los objetivos de planificación por parte del organismo de cuenca-, a fin de que también desde el sector privado se pueda contribuir a desarrollar las infraestructuras hidráulicas y servicios asociados que permitan hacer frente al riesgo de la escasez del recurso, mejorar la seguridad hídrica en nuestro país frente a los impactos negativos del cambio climático y avanzar en la consecución de los objetivos identificados en nuestros planes hidrológicos.
