La justificación de la Capacidad y Solvencia del empresario usando la integración con medios externos es una posibilidad que está favoreciendo la participación de las empresas en los procesos de los contratos del Sector público.
Uno de los grandes beneficiados de esta modalidad son las empresas definidas en la “Recomendación de la Comisión, de 6 de mayo de 2003, sobre la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas [notificada con el número C(2003) 1422]” donde, en su Artículo 2, se definen “Los efectivos y límites financieros que definen las categorías de empresas” al promulgar:
“1. La categoría de microempresas, pequeñas y medianas empresas (PYME) está constituida por las empresas que ocupan a menos de 250 personas y cuyo volumen de negocios anual no excede de 50 millones de euros o cuyo balance general anual no excede de 43 millones de euros.
2.En la categoría de las PYME, se define a una pequeña empresa como una empresa que ocupa a menos de 50 personas y cuyo volumen de negocios anual o cuyo balance general anual no supera los 10 millones de euros.
3.En la categoría de las PYME, se define a una microempresa como una empresa que ocupa a menos de 10 personas y cuyo volumen de negocios anual o cuyo balance general anual no supera los 2 millones de euros.”
Sin embargo, aunque esta integración de medios en las Solvencias ha posibilitado la participación para todas las empresas (no solamente para las de Gran tamaño) de este tipo de acreditación, hay que recordar que también tiene una serie de limitaciones que, sin ser excepcionales, abre la consideración sobre su aplicación para que, en todo momento, se tenga en cuenta que la misma debe de estar cumpliendo con la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP)
La capacidad de Solvencia (en todos sus ámbitos) debe venir acompañada de la posesión de la plena Capacidad de Obrar que se certifica a través del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público (ROLECE)
¿Qué clase de acreditación comprende la Solvencia en todos sus ámbitos de una empresa?
El CAPÍTULO II de la LCSP en el Artículo 65, relativo a la “Aptitud para contratar con el sector público” menciona:
“Artículo 65. Condiciones de aptitud.
1. Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.
Cuando, por así determinarlo la normativa aplicable, se le requirieran al contratista determinados requisitos relativos a su organización, destino de sus beneficios, sistema de financiación u otros para poder participar en el correspondiente procedimiento de adjudicación, estos deberán ser acreditados por el licitador al concurrir en el mismo.
2. Los contratistas deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de las prestaciones que constituyan el objeto del contrato.
3. En los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 23 de esta Ley, el contratista deberá acreditar su solvencia y no podrá estar incurso en la prohibición de contratar a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo 71.”
Con este texto se establece que las Solvencias del Empresario recoge dos aspectos fundamentales de su capacidad para licitar, a saber, (1) solvencia económica y financiera y (2) técnica o profesional.
¿Qué relación tienen las Solvencias con la inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público (ROLECE)?
La capacidad de Solvencia (en todos sus ámbitos) debe venir acompañada de la posesión de la plena Capacidad de Obrar que se certifica a través del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público (ROLECE) en cumplimiento con lo dispuesto en el Capítulo I del Título II (Registros Oficiales) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, apartado regulado en la actualidad por los artículos 337 a 345 de la LCSP.
Un Órgano Contratante puede exigir la certificación del estado y la de la Comunidad Autónoma para la participación de una contratación pública, incluso ambas certificaciones a la vez, para el cumplimiento de un Pliego Administrativo
A continuación, extraemos algún texto relevante de los citados Artículos:
“Artículo 337. Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público.
1. El Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público tiene por objeto la inscripción de los datos y circunstancias que resulten relevantes para acreditar las condiciones de aptitud de los empresarios para contratar con las Administraciones Públicas y demás organismos y entidades del sector público, incluidas las facultades de sus representantes y apoderados, así como la acreditación de todo ello ante cualquier órgano de contratación del sector público.”
“Artículo 339. Inscripciones a solicitud de los interesados.
c) Los referentes a las autorizaciones o habilitaciones profesionales y a los demás requisitos que resulten necesarios para actuar en su sector de actividad.
d) Los datos relativos a la solvencia económica y financiera, que se reflejarán de forma independiente de la clasificación que, en su caso, tenga el empresario.”
Esta primera certificación a través del ROLECE (que acredita frente a todos los órganos de contratación del sector público todas las condiciones de aptitud del empresario en cuanto a su personalidad y capacidad de obrar, representación, habilitación profesional o empresarial, solvencia económica y financiera, y clasificación, determinando así la posibilidad de concurrencia o no concurrencia de las prohibiciones de contratar que deban constar en el mismo) es un primer paso “sine qua non” para la participación en el Sector Público.
Por otro lado, cabe recordar que el ROLECE comprende la clasificación para el territorio español junto con los Registros de licitadores y empresas clasificadas que también puede ser exigidas por las propias Comunidades Autónomas como un requisito para la participación, tal y como establece el Artículo 341:
“Artículo 341. Registros de licitadores y empresas clasificadas de las Comunidades Autónomas.
1. Las Comunidades Autónomas podrán llevar sus propios Registros de licitadores y empresas clasificadas, en los que inscribirán las clasificaciones a las que se refiere el segundo párrafo del artículo 81 y, en todo caso, las prohibiciones de contratar que sean declaradas por sus órganos competentes, por los de las entidades locales de su ámbito territorial, o por los de los organismos y entidades dependientes de una u otras.
A efectos de poder dar cumplimiento a lo establecido en el párrafo anterior, el órgano del que emane la resolución que impone la prohibición de contratar deberá remitir de oficio copia de esta al órgano competente de la llevanza del registro, sin perjuicio de que por parte de este órgano, de tener conocimiento de su existencia y no habiendo recibido copia de la resolución pueda solicitarla al órgano del que emanó.
Las restantes prohibiciones de contratar que deban ser inscritas en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público serán igualmente publicadas en los
registros de licitadores y empresas clasificadas de las Comunidades Autónomas, aplicándose a tal efecto lo dispuesto en el artículo 345.”
Queda claro entonces que un Órgano Contratante puede exigir la certificación del estado y la de la Comunidad Autónoma para la participación de una contratación pública, incluso ambas certificaciones a la vez, para el cumplimiento de un Pliego Administrativo que actúa dentro del proceso administrativo con carácter “ex lege” o “ex contractus” y que incide sobre su carácter vinculante, pues ha de considerarse como una norma que establece criterios generales y específicos que ha de seguir el Órgano Contratante en la fase de selección del contratista y la adjudicación final del contrato (basándose en los criterios objetivos de juicio de valor establecidos para el proceso en cuestión).
Sin embargo, es importante señalar lo que la LCSP señala sobre esta certificación en su artículo Artículo 342:
“Artículo 342. Voluntariedad de la inscripción.
1. Sin perjuicio de la práctica de oficio de las inscripciones obligatorias a las que se refieren el artículo 338 y el apartado 1 del artículo 341, la inscripción en los Registros de licitadores y empresas clasificadas es voluntaria para los empresarios, los cuales podrán determinar qué datos de entre los mencionados en el artículo anterior desean que se reflejen en ellos. La inscripción implicará el consentimiento del empresario para la difusión por medios electrónicos de sus datos inscritos, en los términos y con los límites y restricciones que legal o reglamentariamente se determinen.
2. Los interesados podrán en todo momento solicitar la cancelación de las inscripciones a ellos referidas, salvo en los casos y circunstancias de inscripción obligatoria.”
La Empresa Licitante debe, como mínimo, haber abierto proceso administrativo común en el que la secretaria técnica de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa haya acordado la inscripción de la empresa en el Registro Electrónico de Empresas Licitadoras con fecha de efecto
A tenor de lo escrito y, aunque pudiera parecerlo, no se establece aquí una incongruencia, sino que constituye una arbitrariedad, es decir, una sujeción a la libre voluntad del empresario que, en cualquier caso, debe de afrontar el hecho de la obligatoriedad de demostrar durante el proceso de la licitación electrónica que posee condiciones de aptitud para contratar en el Sector Público.
Lo que sí se hace evidente, es la facilidad que ofrece el ROLECE para el Órgano Contratante para verificar la propia capacidad del empresario sin la necesidad de basarse en la capacidad de otras entidades para satisfacer los criterios de selección contemplados en el proceso de licitación. No tenerlo, es decir, no figurar como inscrito en una lista oficial de operadores económicos autorizados (o no poseer un certificado equivalente) exigirá tener la documentación de la Solvencia justificativa preparada para hacer entrega para su admisión cuando la empresa sea adjudicataria. Además, hay que tener en cuenta que la posesión de la documentación de la acreditación de las Solvencias y el resto de las aptitudes exigibles para contratar, deben aportarse para posibilitar la firma de las Declaraciones de Responsables del expediente que, en sí mismo, se establecen como declaraciones juradas por el empresario a través de la persona jurídica que lo represente.
También hay que ser conscientes de que, en todo proceso de licitación, la empresa licitante debe poner a disposición del Órgano contratante la posibilidad de la consulta de los Datos de Identidad (SVDI), los de Cumplimiento de las Obligaciones Tributarias (AEAT), los de Cumplimiento de las Obligaciones con la Seguridad Social (TGSS), los elementos relativos a las Aptitudes para Contratar incluidos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas, el Bastanteo de Poderes inherente a la figura del apoderado (ya sea solidario o mancomunado) y los Depósitos de Garantías de la Caja general de Depósitos.
En caso contrario, el de no producirse la autorización explícita de consulta por la que el Órgano contratante no puede obtener los datos anteriores o incluso en el caso de que los formularios exprofeso contenidos en las cláusulas de los Pliegos de la contratación no hayan sido cumplimentados correctamente, entonces, dará lugar a la obligación de aportar la documentación necesaria para la resolución del procedimiento.
En estos casos, debe entenderse que la Empresa Licitante debe, como mínimo, haber abierto proceso administrativo común en el que la secretaria técnica de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa haya acordado la inscripción de la empresa en el Registro Electrónico de Empresas Licitadoras con fecha de efecto, para que, con ello, se atestigüe el inicio de dicho procedimiento como abierto (a efectos de comunicación e inscripción definitiva).
Donde no haya especificidad, la Ley comprende diferentes posibilidades en la integración, como la concurrencia de empresas agrupadas en uniones temporales o la subcontratación
Es evidente entonces, que la condición limitante de la Solvencia en la parte económica y financiera es ya de por sí un hecho que circunscribe a la empresa licitante principal como participante de la solvencia, si no en su plenitud, sí como parte de esta, por lo que esta debe de aportar siempre justificación.
¿Qué especifica la LCSP sobre la Integración de las Solvencias con Medios Externos?
En su Artículo 75 puntos 1 y 2 se especifica:
“Artículo 75. Integración de la solvencia con medios externos.
1. Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que durante toda la duración de la ejecución del contrato dispondrá efectivamente de esa solvencia y medios, y la entidad a la que recurra no esté incursa en una prohibición de contratar.
En las mismas condiciones, los empresarios que concurran agrupados en las uniones temporales a que se refiere el artículo 69, podrán recurrir a las capacidades de entidades ajenas a la unión temporal.
2. Cuando una empresa desee recurrir a las capacidades de otras entidades, demostrará al poder adjudicador que va a disponer de los recursos necesarios mediante la presentación a tal efecto del compromiso por escrito de dichas entidades.”
Por el texto refundido de la LCSP, llegamos a la conclusión de que existe un amplio abanico de posibilidades para integrar la Solvencia requerida con medios externos. Evidentemente, las reglas que la rijan estarán supeditada a lo especificado en el PCAP del expediente en curso, donde se puede especificar las condiciones que supediten la Integración de las Solvencias con medios externos.
En algunos casos, el Órgano Contratante puede admitir el cumplimiento de un ANEXO específico como modelo de compromiso para la integración de la solvencia con medios externos.
En otras circunstancias, donde no haya especificidad, la Ley comprende diferentes posibilidades en la integración, como la concurrencia de empresas agrupadas en uniones temporales o la subcontratación (donde el Órgano Contratante otorga permiso para la Subcontratación aplicada a ejecuciones de servicio, supervisión, instalación y cosas similares a estas, siendo óbice para contrataciones donde solo es necesario el suministro).
De forma genérica, la Solvencia Económica y Financiera del empresario deberá acreditarse aportando la documentación inherente al Volumen anual de negocios, o bien el volumen anual de negocios en el ámbito al que se refiera el contrato
No obstante, debe prestarse atención a lo que especifique el PCAP en el caso de los contratos de servicio a tenor de lo expuesto en el Artículo 75 punto 4:
“4. En el caso de los contratos de obras, los contratos de servicios, o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los poderes adjudicadores podrán exigir que determinadas partes o trabajos, en atención a su especial naturaleza, sean ejecutadas directamente por el propio licitador o, en el caso de una oferta presentada por una unión de empresarios, por un participante en la misma, siempre que así se haya previsto en el correspondiente pliego con indicación de los trabajos a los que se refiera.”
Téngase en cuenta que la responsabilidad de ejecución no queda adherida completamente a la Subcontratación, sino que también pueden ser exigibles responsabilidades a la empresa titular con la que se levante el contrato.
En cuanto a la Solvencia Económica y Financiera, entre ambas partes que concurran, es importante recordar lo que especifica el Artículo 75 punto 3:
“3. Cuando una empresa recurra a las capacidades de otras entidades en lo que respecta a los criterios relativos a la solvencia económica y financiera, el poder adjudicador podrá exigir formas de responsabilidad conjunta entre aquella entidad y las otras en la ejecución del contrato, incluso con carácter solidario.”
Por tanto, dicha Solvencia no es unilateral en caso de ir por la vía de la subcontratación u otras modalidades anejas y donde no haya concurrencia como unión temporal de Empresas (modalidad en la que, normalmente y si así es permitida, con la acreditación de una de las empresas será suficiente). En estos términos, ambas partes deben hacer su propia acreditación donde la suma de todas ellas alcance la totalidad de la Solvencia requerida.
De forma genérica, la Solvencia Económica y Financiera del empresario deberá acreditarse aportando la documentación inherente al Volumen anual de negocios, o bien el volumen anual de negocios en el ámbito al que se refiera el contrato (referido al mejor ejercicio dentro de los tres últimos disponibles en función de las fechas de constitución o de inicio de actividades del empresario y de presentación de las ofertas por importe igual o superior a XX euros).
Según los casos, esta exigencia pudiera comprender, a efectos de acreditar la solvencia económica y financiera, aportar las cuentas anuales o bien el modelo 390 (resumen anual del impuesto del valor añadido) o el modelo 200 (impuesto de sociedades), siendo las mismas debidamente constituidas en el Registro Mercantil tras haber sido auditadas.
En otros supuestos, pudiera exigirse el Patrimonio neto al cierre del último ejercicio económico para el que esté vencida la obligación de aprobación de cuentas anuales por importe de, al menos, el valor estimado del lote o lotes al que se quiera licitar (en caso de presentarse a más de un lote, se entenderá como la suma del valor estimado de todos ellos).
La Solvencia Técnica o Profesional de los empresarios contendrá también certificaciones en base a sus recursos humanos y materiales
En cuanto a la Solvencia Técnica o Profesional, es importante señalar lo que especifica el Artículo 76 punto 1:
“Artículo 76. Concreción de las condiciones de solvencia.
1. En los contratos de obras, de servicios, concesión de obras y concesión de servicios, así como en los contratos de suministro que incluyan servicios o trabajos de colocación e instalación, podrá exigirse a las personas jurídicas que especifiquen, en la oferta o en la solicitud de participación, los nombres y la cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación.”
Esto significa que, en los contratos de suministros y servicios, la solvencia técnica o profesional de los empresarios se tiene en cuenta en base a sus conocimientos técnicos, efectividad, experiencia y credibilidad en el mercado, lo que deberá acreditarse, por uno o varios de los medios siguientes; con una relación de los principales servicios o trabajos realizados en los últimos tres años que incluya, como mínimo, los datos de importe económico, fechas y tipo de destinatario (de naturaleza pública o privada) y con los servicios o trabajos efectuados que se acreditarán mediante certificados expedidos o visados por el órgano competente (cuando el destinatario sea una entidad del sector público) y, de la misma manera, cuando el destinatario sea un sujeto privado será mediante un certificado expedido por éste, como usuario final receptor de los bienes, o, a falta de este certificado, mediante una declaración jurada del empresario.
En todos estos escenarios, los certificados, en último término, de ejecución, serán comunicados directamente al órgano de contratación por la autoridad competente para su admisión dentro del expediente del que es objeto.
Como añadido a lo anterior, en los casos de los contratos de servicios, la Solvencia Técnica o Profesional de los empresarios contendrá también certificaciones en base a sus recursos humanos y materiales, lo que deberá acreditarse, por uno o varios de los medios siguientes; a través de una Declaración de adscripción de medios materiales, indicando la maquinaria, material y equipo técnico del que se dispondrá para la ejecución de los trabajos o prestaciones (a la que se adjuntará la documentación acreditativa pertinente para su uso específico). En este supuesto, conviene hacerse notar que, en el caso de empresas de nueva creación, es decir, de al menos de 5 años de creación desde la fecha de las escrituras de su constitución bajo notario, su solvencia técnica se acreditará por el medio especificado en el Artículo 90 de la LCSP, entre otros, con lo que el PCAP quiera especificar según las necesidades existentes en relación con la ejecución del trabajo a contratar como, por ejemplo, exigir una “Declaración sobre la plantilla media anual de la empresa y del número de directivos durante los tres último años, acompañada de la documentación justificativa correspondiente cuando le sea requerido por los servicios dependientes del órgano de contratación” o cualquiera de los otros ítems contenidos en el Artículo referido.
Y, en cuanto al Compromiso de adscripción de medios personales (la certificación de recursos humanos), la misma contendrá un listado de los mismo como, por ejemplo, el número de personas que compondrán el control de acceso a las instalaciones (mediante los certificados correspondientes) y con el Compromiso de adscripción de medios materiales, se probará con un listado específico de los que serán usados. En cualquier caso, estos medios personales y materiales formarán parte de la propuesta presentada por los licitadores y, por lo tanto, del contrato que se firme con el adjudicatario.
Por este motivo, deberán ser mantenidos por la empresa adjudicataria durante todo el tiempo de realización del servicio contratado. Y, si surgiese cualquier variación de los mismos, deberá ser comunicada de inmediato al Órgano Contratante. Su incumplimiento podría ser causa de resolución del contrato o de imposición de penalidades (en consonancia a las cláusulas contractuales levantadas en el PCAP).
Fuentes
- B.O.E.: Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.
- ROLECE: Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público.
- Documento DOUE-L-2003-80730: Recomendación de la Comisión, de 6 de mayo de 2003, sobre la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas [notificada con el número C(2003) 1422].
