Uno de los puntos de decisión de una licitación electrónica recae sobre el hecho de que, una vez practicada la valoración de los criterios que dependan de un juicio de valor, se respete la cantidad reflejada en el “Presupuesto base de licitación sin impuestos”.
En todos los casos, la cantidad ofertada puede ser declarada desproporcionadas o anormalmente bajas (una baja temeraria), si el PLIEGO DE CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS PARTICULARES (PCAP) se acoge a lo que establece la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público en su Artículo 149:
“1. En los casos en que el órgano de contratación presuma que una oferta resulta inviable por haber sido formulada en términos que la hacen anormalmente baja, solo podrá excluirla del procedimiento de licitación previa tramitación del procedimiento que establece este artículo.
2. La mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación deberá identificar las ofertas que se encuentran incursas en presunción de anormalidad, debiendo contemplarse en los pliegos, a estos efectos, los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal”.
La viabilidad en la reclamación en los casos de exclusión por baja temeraria, se presentan en los casos previstos en el artículo 44 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del Sector Público que establece en su punto 2
Los dos primeros puntos de la Ley establecen que respetar la cantidad reflejada en el “Presupuesto base de licitación sin impuestos” se engloba dentro de los criterios en los que la oferta económica presentada sea de una cantidad INFERIOR a la dictada y, en ningún caso, SUPERIOR. En caso de que sea una cantidad al alza, automáticamente (y tras notificación del Órgano de contratación), la Empresa contratante será excluida del procedimiento.
La Ley explica que se pueden dar dos supuestos dentro de los criterios de juicio de valor para establecer una Oferta anormalmente baja o temeraria:
“La mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación realizará la función descrita en el párrafo anterior con sujeción a los siguientes criterios:
a) Salvo que en los pliegos se estableciera otra cosa, cuando el único criterio de adjudicación sea el del precio, en defecto de previsión en aquellos se aplicarán los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente y que, en todo caso, determinarán el umbral de anormalidad por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado, sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente.
b) Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, se estará a lo establecido en los pliegos que rigen el contrato, en los cuales se han de establecer los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal, referidos a la oferta considerada en su conjunto”.
Lo interesante del supuesto B es que la temeridad en la presentación de una oferta no solo está englobada en la parte económica sino en la presunción de la incapacidad del cumplimiento de otros criterios establecidos para la adjudicación.
¿Cuáles son los criterios objetivos que definen una oferta de estar en incursión de la condición de anormalmente baja?
Cuando se procede a la apertura de las proposiciones contenidas en el sobre 3 (el económico), respecto de cada lote o lotes (si la licitación así ha sido dividida), las mismas serán estudiadas, valoradas y ponderadas por el Órgano de Contratación quien, en conformidad con los criterios de adjudicación evaluables de forma automática señalados en el PCAP y conforme al sentido exacto y propio de una de sus cláusulas, establecerá la atribución del porcentaje de baja superior que servirá para determinar el criterio objetivo de estar o no en incursión de oferta anormalmente baja.
La regla aritmética reflejada en dicha cláusula especifica el cálculo establecido por la mesa de contratación siendo, por ejemplo, uno de los más habituales, considerar que el importe total ofertado, respecto a cada lote, (IVA no incluido) contiene valores presuntamente anormales o desproporcionados cuando sean equivalentes a una baja superior al X % de la media aritmética de las ofertas admitidas.
en toda argumentación establecida y probada, el Órgano de Contratación puede entender que la justificación no explique satisfactoriamente el bajo nivel de precios o costes propuestos en las diferentes justificaciones, cuando entiendan que ha habido incumplimiento o se hayan fundado en hipótesis o prácticas inadecuadas desde el punto de vista técnico, jurídico y económico
En caso de identificación de una o más ofertas de estar en incursión a la baja, el Órgano de contratación pondrá en marcha lo especificado en el punto 4 del Artículo 149 de la Ley de Contratos del Sector Público:
“4. Cuando la mesa de contratación, o en su defecto el órgano de contratación hubiere identificado una o varias ofertas incursas en presunción de anormalidad, deberá requerir al licitador o licitadores que las hubieren presentado dándoles plazo suficiente para que justifiquen y desglosen razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes, o cualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta, mediante la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos.
La petición de información que la mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación dirija al licitador deberá formularse con claridad de manera que estos estén en condiciones de justificar plena y oportunamente la viabilidad de la oferta”.
Queda claro entonces que, una vez que la Unidad Técnica de la Mesa de Contratación haya determinado aquellas ofertas que incluyan de forma presunta valores anormales o desproporcionados, tendrán que recibir por escrito el requerimiento de la información y las justificaciones que consideren oportunas en relación a los diferentes componentes de su proposición, estableciéndose siempre en todos los casos un período específico de respuesta (normalmente con plazo de 5 días hábiles a contar desde la fecha del requerimiento o la del día siguiente hábil).
¿Qué valores pueden ser argumentados para la justificación de una Oferta anormalmente baja?
Artículo 149: Ofertas anormalmente bajas
“Concretamente, la mesa de contratación o en su defecto el órgano de contratación podrá pedir justificación a estos licitadores sobre aquellas condiciones de la oferta que sean susceptibles de determinar el bajo nivel del precio o costes de la misma y, en particular, en lo que se refiere a los siguientes valores:
a) El ahorro que permita el procedimiento de fabricación, los servicios prestados o el método de construcción.
b) Las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras, c) La innovación y originalidad de las soluciones propuestas, para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras.
d) El respeto de obligaciones que resulten aplicables en materia medioambiental, social o laboral, y de subcontratación, no siendo justificables precios por debajo de mercado o que incumplan lo establecido en el artículo 201.
e) O la posible obtención de una ayuda de Estado”.
Tal y como se dispone y se decreta, el propósito de las justificaciones sustentadas por la información y las motivaciones que se consideren oportunas (en relación a los diferentes componentes de la proposición), deben tener siempre el fin y efecto de justificar la viabilidad económica de la misma junto con el resto de los criterios objetivos atribuibles a la adjudicación (si así han sido especificados).
Para la elaboración del escrito final, la Empresa Licitante podrá pedir justificación sobre cualquier condición de la oferta que sea susceptible de determinar el nivel de precio o costes de la misma, entre otros, los siguientes aspectos:
- Justificación del ahorro que permita al proceso industrial de fabricación los servicios o métodos de construcción asociados al producto licitado que lo hace competitivo.
- Las soluciones técnicas adoptadas para el cumplimiento del PLIEGO DE PRESCRIPCIONES TÉCNICAS (PPT) y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga el licitador en el comparativo técnico con otros productos similares en el mercado dentro del mismo sector.
- La innovación y originalidad de las soluciones propuestas que la hacen excepcionalmente única, tanto en su técnica, tecnología, digitalización e implementación.
- El cumplimiento de las obligaciones que resulten aplicables en materia de seguridad, salud, diversidad, conciliación, calidad de los productos y servicios, igualdad, medioambiental, social, laboral y de subcontratación (en caso de que aplique esta última). En todo caso, no serán justificables los precios por debajo de mercado o que incumplan las obligaciones establecidas en la normativa social y laboral o los convenios colectivos.
el propósito de las justificaciones sustentadas por la información y las motivaciones que se consideren oportunas deben tener siempre el fin y efecto de justificar la viabilidad económica de la misma junto con el resto de los criterios objetivos atribuibles a la adjudicación.
¿Cómo se valora el resultado de las justificaciones de los escritos de Las Empresas Licitantes que han incurrido en la presunta baja temeraria?
Tras la presentación de su alegato, una Empresa licitante será excluida si (Artículo 149):
“En todo caso, los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes, en aplicación de lo establecido en el artículo 201.
Se entenderá en todo caso que la justificación no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador cuando esta sea incompleta o se fundamente en hipótesis o prácticas inadecuadas desde el punto de vista técnico, jurídico o económico”.
Como queda claro en La ley, en toda argumentación establecida y probada, el Órgano de Contratación puede entender que la justificación no explique satisfactoriamente el bajo nivel de precios o costes propuestos en las diferentes justificaciones, cuando entiendan que ha habido incumplimiento o se hayan fundado en hipótesis o prácticas inadecuadas desde el punto de vista técnico, jurídico y económico.
Si esta es la resolución, “la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la mejor oferta, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el apartado 1 del artículo 150” que dice:
Artículo 150. Clasificación de las ofertas y adjudicación del contrato
“1. La mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas para posteriormente elevar la correspondiente propuesta al órgano de contratación, en el caso de que la clasificación se realice por la mesa de contratación.
Para realizar la citada clasificación, se atenderá a los criterios de adjudicación señalados en el pliego, pudiéndose solicitar para ello cuantos informes técnicos se estime pertinentes. Cuando el único criterio a considerar sea el precio, se entenderá que la mejor oferta es la que incorpora el precio más bajo”.
En estos casos, recordemos que la Empresa Licitante excluida podrá activar su capacidad jurídica para levantar alegaciones y recursos en el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales – Secretaría o el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma (en caso de ser especificado en Pliegos y anuncios del procedimiento de la licitación) si, tras su consideración, entiende que el fallo no ha sido el apropiado.
Dicha viabilidad en la reclamación en los casos de exclusión por baja temeraria, se presentan en los casos previstos en el artículo 44 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del Sector Público que establece en su punto 2:
Artículo 44. Recurso especial en materia de contratación: actos recurribles
“2. Podrán ser objeto del recurso las siguientes actuaciones:
a) Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación.
b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. En todo caso se considerará que concurren las circunstancias anteriores en los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas, incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como consecuencia de la aplicación del artículo 149.”
Fuentes
B.O.E.: Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.
