El pasado 5 de febrero se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales (“RDL 3/2020”).
Las modificaciones más relevantes del citado RDL 3/2020 atañen al régimen de contratación de los denominados “sectores excluidos”, al que dota de un nuevo régimen jurídico. Pero el RDL también introduce algunos ajustes en la contratación pública stricto sensu; en concreto, en el régimen de los contratos menores regulados en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (“LCSP”).
En esta Alerta se realizará una síntesis de dichas novedades.
1. Introducción
El RDL 3/2020, en esencia, traspone el contenido de la Directiva 2014/25/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y la Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, que lleva aparejada la derogación de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (“Ley de 2007”).
Su principal objeto es regular, siguiendo las directrices de la normativa europea, los denominados “sectores excluidos”, antes sujetos a la Ley de 2007. Por ello, en esta Alerta nos referiremos a la nueva regulación contenida en el RDL 3/2020 como “Ley de Sectores Excluidos”. (Aunque, en puridad, dicho término solo deberá emplearse una vez haya finalizado la tramitación parlamentaria como proyecto de ley subsiguiente a la convalidación del mencionado RDL). El objeto del RDL es, sin embargo, más amplio. Como anticipábamos, también introduce una modificación en la LCSP, relacionada con los contratos menores.
La nueva regulación resulta aplicable a las convocatorias de contratos publicadas tras la entrada en vigor del RDL 3/2020. En el caso de los procedimientos negociados sin publicidad, el punto de conexión temporal se sitúa en la aprobación de los pliegos.
2. Nueva Ley de Sectores Excluidos
- Ámbito de aplicación
La Ley de Sectores Excluidos regula la contratación por parte de (i) poderes adjudicadores, empresas públicas y entidades de derecho privado que tengan asignados derechos especiales o exclusivos; y (ii) que pretendan contratar prestaciones que encajen en su ámbito objetivo; siempre que (iii) superen los umbrales cuantitativos establecidos en el RDL 3/2020.
Desde un punto de vista subjetivo, el ámbito de la aplicación de la Ley es muy amplio. Afecta a poderes adjudicadores y empresas públicas y privadas siempre que sean titulares de derechos especiales o exclusivos. Las Administraciones Públicas en sentido estricto, no obstante, no quedan sujetas a las previsiones del RDL 3/2020 sino a la LCSP.
La clave de bóveda de la aplicación subjetiva de la Ley de Sectores Excluidos viene dada, pues, por el dato esencial de la titularidad de “derechos especiales o exclusivos”.
Este concepto es un viejo conocido del Derecho Europeo. Ya el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en sentencia de 12 de diciembre de 1996 (The Queen v. Secretary of State for Trade and Industry, ex parte British Telecommunications plc, Case C- 302/94, ECR 1996 I-8417) se ocupó de los mismos y los definió como los derechos que las autoridades de un Estado miembro conceden a una empresa o a un número limitado de empresas, según criterios que no son objetivos, proporcionales y no discriminatorios, y que afectan sustancialmente a la capacidad de las demás empresas para ejercer derechos análogos.
En línea con tal definición, el RDL 3/2020 los identifica con los concedidos por los órganos competentes de una Administración Pública en virtud de cualquier disposición legal, reglamentaria o administrativa que, siendo compatible con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, tenga como efecto limitar a una o más entidades el ejercicio de una actividad de las que constituyen el ámbito objetivo de la ley —agua, energía, transporte y servicios postales— y que afecte sustancialmente a la capacidad de las demás entidades de ejercer dicha actividad.
Por ello, el RDL 3/2020 incorpora como novedad la aclaración relativa a que si los derechos se han adquirido en régimen de competencia (es decir, con publicidad y criterios objetivos armónicos con el Derecho de la Unión) no puede hablarse de derechos especiales o exclusivos.
Desde el ángulo objetivo, el elemento medular que determina la aplicación de la Ley es, obviamente, el sectorial. Y, haciendo honor al nomen de las directivas, ello supone que su ámbito se extienda a las entidades que operen en el ámbito del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. En concreto, y de forma más detallada, la Ley de Sectores Excluidos se refiere a los siguientes: (i) agua; (ii) gas y calefacción; (iii) electricidad; (iv) servicios de transporte; (v) puertos y aeropuertos; (vi) servicios postales; y, (vii) prospección y extracción de petróleo, gas, carbón y otros combustibles sólidos.
Ahora bien, no todas las actividades relacionadas con dichos sectores quedan sujetas a la ley. El RDL 3/2020 es muy preciso en este punto y concreta de forma exhaustiva qué actividades en cada uno de dichos sectores se somete a la Ley (v.gr., en el caso de agua, puesta a disposición o explotación de redes fijas destinadas a prestar un servicio al público en relación con la producción, transporte o distribución de agua potable, así como el suministro de agua potable a dichas redes).
La delimitación de las actividades sujetas se complementa con una regulación amplia y pormenorizada de las exclusiones de su ámbito objetivo de aplicación.
También destaca la novedad consistente en la exclusión de la aplicación del RDL 3/2020 de los encargos a medios propios que pueda efectuar un poder adjudicador, de conformidad con la regulación contenida en la LCSP (contratación “in house”), así como los convenios entre entidades pertenecientes al sector público.
Finalmente, desde una perspectiva cuantitativa, la Ley de Sectores Excluidos no extiende su eficacia a la totalidad de los contratos que se celebren por entidades sujetas y que versen sobre actividades, asimismo, sometidas a la Ley. Es precisa la concurrencia de un factor económico. Solo rige para los contratos de servicios sociales u otros servicios específicos enumerados en el RDL que superen el millón de euros; los concursos de proyectos, contratos de suministro y servicios distintos a los anteriores que superen los
428.000 euros; los contratos de obras de valor estimado igual o superior a los 5.350.000 euros; y, con determinadas excepciones, las concesiones de obras y las concesiones de servicios que superen el umbral de los 5.350.000 euros.
En otro orden de cosas, se contiene una regulación más restrictiva respecto a la posibilidad de celebrar contratos con empresas asociadas y con empresas conjuntas, definiendo qué ha de entenderse por cada una de ellas.
- Contenido: acercamiento al régimen jurídico de la LCSP
Como consideración general, cabe afirmar que el RDL 3/2020 aproxima el régimen de los “sectores excluidos” a la regulación de la LCSP.
La Ley de Sectores Excluidos recoge los principios tradicionales de no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad, igualdad de trato y transparencia y añade el de libre competencia y de garantía de unidad de mercado.
A ello añade, igualmente, un mandato sobre consideraciones sociales, medioambientales y de apoyo a las pymes que opera transversalmente: como criterios de adjudicación de contratos, así como a efectos de verificar la existencia de proposiciones anormalmente bajas.
El uso de medios electrónicos en la tramitación de los procedimientos de adjudicación de los contratos, así como el deber de las entidades contratantes de disponer de un perfil del contratante, constituyen igualmente novedades de la Ley de Sectores Excluidos que la aproximan a la LCSP.
Otro tanto sucede con el hecho de que todas las entidades sujetas a la Ley de Sectores Excluidos tengan el deber de apreciar prohibiciones de contratar.
Recordemos que la Ley de 2007 sólo imponía dicho deber a los organismos de Derecho público y a las empresas públicas.
En línea con ello, se regula el procedimiento y el órgano competente para declarar las prohibiciones de contratar.
En otro orden de cosas, se prevé la posibilidad de que las entidades contratantes realicen consultas al mercado, de una manera similar a la regulación prevista sobre esta figura en la LCSP.
Asimismo, se introduce, como novedad, la regulación de los contratos mixtos. En coherencia con las previsiones de la LCSP, se establece que, con carácter general, para la determinación del procedimiento de adjudicación se atenderá a la prestación principal en términos económicos.
En cuanto a la duración de los contratos, el RDL 3/2020 se remite, respecto a los contratos que celebren entidades del sector público, a lo dispuesto en el artículo 29 de la LCSP. Para las restantes entidades, únicamente se establece un límite para la duración de los contratos de concesiones de obras o de servicios, fijado en cinco años, que sólo podrá ser superado cuando así lo reclame el plazo razonable para la recuperación de las inversiones realizadas.
También se establece la división en lotes del contrato, en aquellos supuestos en que sea posible, de manera análoga a lo dispuesto en la LCSP.
Y, como también sucede en la LCSP, se prohíbe la adjudicación de contratos que contengan prestaciones de carácter intelectual mediante la celebración de una subasta electrónica, algo que aquí se extiende a determinados tipos de obras.
Por último, se regulan las modificaciones, los efectos y extinción de los contratos, de acuerdo con bases comunes a las que inspiran la LCSP.
- Sumisión a arbitraje
A diferencia de la actual LCSP, que guarda silencio sobre esta cuestión, La Ley de Sectores Excluidos regula expresamente la posibilidad de someter a arbitraje en Derecho las cuestiones relacionadas con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos sujetos al mismo. En relación con ello, se establece que los pliegos recojan la composición del órgano que resolverá la controversia. En caso de que los pliegos no contuvieran tal determinación, y las partes no alcancen un acuerdo, la competencia para resolver el arbitraje se someterá al órgano de resolución de las reclamaciones que se planteen en relación al procedimiento de adjudicación del contrato (i.e. Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales).
3. Ajustes en la regulación de la LCSP. Régimen de los contratos menores
La Disposición Final Primera del RDL 3/2020 modifica el contenido del artículo 118 de la LCSP, relativo a los contratos menores, solventando en vía legislativa algunas de las dudas que había suscitado la aplicación de la redacción originaria de dicho precepto y manteniendo abierto el abanico interpretativo respecto de otras.
Así, por ejemplo, se elimina la necesidad de justificar en el expediente que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen el umbral de aplicación de los contratos menores.
De igual modo, se elimina el requisito exigido de incorporar al expediente de contratación la aprobación del gasto y la factura que se emita.
En consecuencia, solo se exige la incorporación del informe justificativo de la necesidad de celebrar el contrato, y que se indique que no se está utilizando dicha figura para evitar la aplicación de otros procedimientos de adjudicación.
No obstante, para la adjudicación de contratos de importe inferior a 5.000 euros que se realice mediante el sistema de anticipos de caja, no será preciso el anterior informe ni el análisis de que no se está realizando un fraccionamiento del objeto del contrato.
Más dudas existen sobre la posible vigencia, tras el RDL 3/2020, de las consideraciones efectuadas por la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (“OIRESCON”), en su Instrucción 1/2019, de 28 de febrero, sobre la necesidad de que el órgano de contratación solicite tres proposiciones distintas.
Esta previsión no se contenía explícitamente en la redacción originaria de la LCSP. La exigencia resultaba de la interpretación que la OIRESCON había realizado del régimen de los contratos menores en la mencionada Instrucción 1/2019, sobre cuyo alcance subjetivo y objetivo existían numerosas dudas.
Pues bien, el hecho de que el RDL 3/2020 modifique el régimen de los contratos menores sin introducir de forma explícita la exigencia de solicitar tres ofertas antes de adjudicar un contrato menor puede ser interpretada en el sentido de excluir la exigencia que había sido introducida por la OIRESCON. Cabe entender que si el legislador de urgencia, conocedor del criterio de la OIRESCON, no ha querido positivizarlo expresamente es porque su designio es contrario a tal exigencia. Abonaría esta tesis la eliminación de la necesidad de incorporar al expediente de contratación la aprobación del gasto y la factura que se emita.
Pero también cabría interpretar que el silencio sobre el particular del legislador de urgencia es justamente eso: silencio; y que, en consecuencia, en nada innova el régimen anterior ni incide sobre el criterio exegético de la OIRESCON.
De este modo, la única conclusión verdaderamente clara es que, en estos momentos, no existe una interpretación única y excluyente sobre la cuestión. Y, previsiblemente, será algo que la propia OIRESCON se vea obligada a abordar en el futuro.
4. Entrada en vigor y convalidación parlamentaria
Pese a que la entrada en vigor del RDL 3/2020 se produjo al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, las disposiciones correspondientes a la contratación del sector público entran en vigor el 25 de febrero de 2020.
Por último, cabe señalar que el Congreso de los Diputados acordó la convalidación del RDL 3/2020, así como su tramitación como proyecto de Ley, actualmente en curso.