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Doñana en serio

Sobre el blog

Isabel Caro-Patón
Doctora en Derecho y Profesora Titular de Derecho administrativo. Socia de MENÉNDEZ & ASOCIADOS ABOGADOS.

Publicado en:

Portada iAgua Magazine
  • Doñana serio

Cuando tenía veintitantos años, visité Doñana de la mano de dos grandes ornitólogos. Y me impresionaron dos cosas: la espectacularidad de sus bosques de espátulas y la honda preocupación de mis amigos por la reducción de las lagunas. Eran los años 90. En la situación crítica actual, el escándalo provocado por la proposición de ley andaluza debería ser una oportunidad para la reflexión.

La propuesta prevé corregir los errores de una delimitación de la superficie regable hecha en 2014, que afecta a unas 800 hectáreas, hoy declaradas de regadío ilegal. Pero sin agua no hay riego y, legalmente, la superficie regable se define desde los derechos de uso del agua o concesiones. Lo que sucede es que la Ley de aguas (1985), que puso fin a la propiedad privada de las aguas subterráneas, creó un endiablado régimen transitorio nunca aplicado con rigor y que dificultó conocer cuáles eran los derechos legales preexistentes, que podían regularizarse mediante el otorgamiento de concesiones. Por esta falta de aplicación de la Ley -es decir, por una patología- la definición de la superficie regable parece relevante para separar los regadíos legales de los ilegales. Sin embargo, jurídicamente, esto no es así: la clave está en los derechos sobre el agua.

El Tribunal de Justicia de la UE en una sentencia de 2021 (C-559/19) ha declarado que no cabe albergar dudas de que la sobreexplotación del acuífero de Doñana ha acarreado un descenso del nivel piezométrico que ocasiona una alteración ambiental; en particular, en el hábitat prioritario de los estanques temporales mediterráneos. Y condena a España por la infracción de la Directiva hábitats (1992/43). La sentencia también constata el incumplimiento de la Directiva Marco del agua (2000/60) por las nuevas captaciones de agua subterránea para el abastecimiento del núcleo turístico de Matalascañas, admitidas sin incorporar al Plan Hidrológico del Guadalquivir medidas de protección de Doñana. También el Tribunal declara un incumplimiento del art. 5 DMA, que exige que los planes hidrológicos caractericen de forma adecuada las presiones de las masas de agua y, según el TJUE, en el Plan del Guadalquivir no se tuvieron en cuenta las extracciones de agua ilegales.

En la situación crítica actual, el escándalo provocado por la proposición de ley andaluza debería ser una oportunidad para la reflexión

Debe advertirse que la condena se debe a una mala caracterización del acuífero, pero el TJUE no se ha pronunciado sobre una posible regularización del riego. De hecho, en sus conclusiones, la Abogada General de la UE recordó que el regadío es una actividad de interés público superior y que “no parece imperativo llevar a cabo la necesaria reducción precisamente a costa de los agricultores que no tienen todavía una autorización formal, pero que, con arreglo al Derecho nacional, pueden invocar la confianza legítima en la continuidad del regadío”.

En julio de 2020, el Organismo de cuenca declaró que las masas de agua subterránea “La Rocina”, “Almonte” y “Marismas” estaban en riesgo de no alcanzar el buen estado cuantitativo. Declaración que, según la Ley de aguas, es un paso previo para aprobar un plan de ordenación de extracciones, aún pendiente.

Este plan de ordenación de extracciones debería resolver la tragedia de los comunes (Hardin, 1968): esto es, una situación descontrolada de uso de bienes comunes o públicos que conduce a su sobreexplotación. Corresponde a este plan fijar un techo a las captaciones de aguas subterráneas -considerando las necesidades de los hábitats- y establecer reglas para la asignación de cuotas o porciones de agua entre usuarios. A mi juicio, el problema radica en la falta de criterios para distribuir las cuotas entre regantes, que es algo distinto a hacer una foto fija de la superficie regable (aunque es claro que a mayor superficie más dificultades para repartir un bien crecientemente escaso). En 2018, el Parlamento nacional aprobó una ley -técnicamente pésima- que preveía un trasvase de 19,9 hm³ para estos regadíos. Esta obra, como tantas otras, no se ha hecho, pero aunque se hiciera mañana, no resolvería el problema principal que es el del establecimiento de criterios para la atribución de derechos de uso.

El relevante art. 6 de la Directiva hábitats obliga a los Estados a tomar medidas apropiadas para evitar su deterioro y a realizar una evaluación ambiental de cualquier proyecto que pueda afectarlos (DA 7ª Ley 21/2013), pero admite mantener actividades de interés público superior, adoptando las correspondientes medidas compensatorias, de las que se deberá informar a la Comisión Europea.

Así, según el derecho europeo, hay dos alternativas: o corregir radicalmente el problema del mal estado cuantitativo de las masas de aguas subterráneas o bien buscar una corrección gradual declarando que el regadío de la fresa es una actividad de interés público superior.  Optar por una u otra alternativa es una tarea política que exige abandonar el griterío pueril y tomar soluciones audaces, con generosidad de medios y sobre la base del mejor conocimiento científico. No es fácil. Por eso, se entiende bien que la delegación del Bundestag que vino a España a investigar el regadío de Huelva volviera a Alemania renunciando a su misión.