En España, se ha difundido la idea de que la Directiva 2000/60 por la que se establece un marco comunitario de actuación en materia de política del agua (DMA) prohíbe la construcción de nuevos embalses y obliga a poner fin a los usos que puedan poner en peligro el buen estado de las masas de agua. Esto, sin embargo, no es así. La regla general es que la DMA obliga a proteger las masas de agua y sobre todo las necesidades de agua de los espacios naturales protegidos, pero esto no impide que puedan aceptarse motivadamente excepciones, pues también la DMA obliga a la protección de los usos equitativos y sostenibles.
En efecto, aunque su art. 1 declara que su aplicación debe contribuir a garantizar el agua de suficiente calidad que sea precisa para los “usos equilibrados, sostenibles y equitativos”, estableciendo una prohibición de deterioro adicional (o principio de no regresión), el art. 4.7 DMA admite excepcionalmente que se implanten nuevos usos (por definición equilibrados, sostenibles y equitativos) por más que puedan conducir a un deterioro adicional de las masas de agua, cuando están destinados a actividades de interés público superior, para las que no exista una alternativa mejor. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera que entre estas actividades están la agricultura y la producción hidroeléctrica (STJUE de 11/09/2012, Nomarchiaki Aftodioikisi Aitoloakarnanias y otros, C‑43/10 y STJUE de 04/05/2016, Comisión/Austria, C-346/14).
En la práctica española, la protección legal de los usos del agua no es siempre fácil, pues las normas jurídicas son confusas y plantean problemas de aplicación difíciles de comprender. Un ejemplo muy concreto es el del régimen formal de la declaración de la construcción de nuevas infraestructuras hidráulicas (un embalse, un puerto) de “interés público superior”. En España, hasta el reciente Real Decreto 1159/2021, de 28 de diciembre, que modifica el reglamento de planificación hidrológica, esta declaración era muy imprecisa, pues no quedaba claro si podía aprobarse un proyecto de nueva obra hidráulica que supusiera un deterioro adicional de una masa de agua, si antes no se había dado cumplimiento a distintos y complejos requisitos formales y, entre ellos, una declaración de la obra como “de interés público superior” y su recepción por un plan hidrológico.
En la práctica española, la protección legal de los usos del agua no es siempre fácil, pues las normas jurídicas son confusas y plantean problemas de aplicación difíciles de comprender
Por esta situación de confusión normativa que denuncio, los embalses de Biscarrués y Mularroya han corrido distinta suerte ante el Tribunal Supremo. Se ha tratado de dos pleitos que tenían por objeto los respectivos proyectos de construcción del embalse y se cuestionaba si su ejecución contravenía la DMA.
La sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo núm. 423/2020, de 18 de mayo (Rec. Cas. Núm. 5727/2017) anula el proyecto del embalse de Biscarrues, por ser anterior a la aprobación del Plan Hidrológico del Ebro en 2016, que había declarado esta infraestructura de interés público superior. La sentencia del mismo Tribunal núm. 1427/2022, de 3 de noviembre (Rec. Cas. Núm. 3805/2021), que se refiere a Mularroya, concluye que el proyecto de este embalse es conforme a derecho y que no es importante el momento de la declaración del interés público superior; es decir, que puede tener lugar antes o después.
En esta segunda sentencia se dice de pasada que esta es la nueva solución normativa. Y, en efecto, así es. El régimen actualmente vigente (Disposición adicional única del reglamento de planificación hidrológica en redacción dada por RD 1159/2021) consiste en que para que pueda aprobarse un proyecto que cause un deterioro adicional a las masas de agua no es necesario que ya esté contemplado por un plan hidrológico, sino que basta con que se haya emitido un “informe de verificación” del cumplimiento de los requisitos del art. 39 del reglamento de planificación hidrológica (art. 4.7 DMA). Los requisitos del art. 39 RPH son: a) Que se adopten todas las medidas factibles para paliar los efectos adversos en el estado de la masa de agua; b) Que los motivos de las modificaciones o alteraciones sean de interés público superior o que los beneficios para el medio ambiente y la sociedad que supone el logro de los objetivos medioambientales se vean superados por los beneficios de las nuevas modificaciones o alteraciones para la salud pública, el mantenimiento de la seguridad humana o el desarrollo sostenible; y c) que los beneficios obtenidos con dichas modificaciones o alteraciones de la masa de agua no puedan conseguirse, por motivos de viabilidad técnica o de costes desproporcionados, por otros medios que constituyan una opción medioambiental significativamente mejor.
En definitiva, no hay ningún motivo para polarizar la gestión del agua, pues el derecho exige armonizar los usos con la protección ambiental. Eso sí, exijamos un mínimo de calidad normativa que nos ahorre la perplejidad que causa la lectura de las sentencias de Biscarrues y Mularroya. La nueva solución legal constituye, sin duda, un importante paso adelante.
