Contratación pública, competencia y monopolios (1)

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  • Contratación pública, competencia y monopolios (1)

El 28 de marzo de 2014, fueron publicadas las Directivas 2014/23/UE relativa a la adjudicación de los contratos de concesión, 2014/24/UE sobre contratación pública y 2014/25/UE relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. Según los casos, dichas Directivas debían estar traspuestas a la legislación de los estados miembros el 18 de abril o el 30 de septiembre de 2016, como máximo.

El Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público (PLCSP) aguarda su tramitación desde su publicación en el Boletín Oficial de las Cortes Generales (BOCG) el pasado 2 de diciembre de 2016. Por esa, se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE. No así la 25, que según la exposición de motivos, se deja para una ley específica que se tramitará con posterioridad.

El Proyecto de Ley ha merecido hasta 1.080 enmiendas, que fueron presentadas por los grupos parlamentarios en los meses siguientes, y publicadas el 16 de marzo de 2017 en el BOCG. Es de suponer que en los próximos meses, y una vez superadas las incertidumbres de la aprobación de los Presupuestos Generales del Estado, se va a abordar su debate y posterior aprobación.

El objeto de las directivas traspuestas es, para la 24, garantizar la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de estos, tales como los de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia en la contratación pública de obras, servicios y suministros. También y por encima de determinado valor, coordinar los procedimientos nacionales de contratación, a fin de que los principios tengan un efecto práctico y la contratación se abra a la competencia, cuestión clave de la Estrategia Europea 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, establecida en la comunicación de la Comisión de 3 de marzo de 2010.

Para la 23, el objetivo es mejorar la seguridad jurídica de la adjudicación de contratos de concesión, facilitar el acceso a las PYMES y mejorar el uso de los fondos públicos. En relación al sector del agua se reconocen mecanismos específicos y complejos que requieren una consideración especial debido a la importancia del agua como bien público fundamental para todos los ciudadanos de la Unión, lo cual justifica exclusiones de las concesiones de obras y servicios para suministrar o explotar redes fijas destinadas a prestar un servicio al público en relación con la producción, el transporte o la distribución de agua potable o a suministrar agua potable a dichas redes, así como los servicios de saneamiento.

Reglas homogéneas de contratación, transparencia, plazos razonables para los contratos, y en definitiva defensa de la competencia, son los motivos de fondo de dichas normas.

El PLCSP también se refiere a las medidas en materia de defensa de la competencia, ya sea en materia de información a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), así como la posibilidad de traslado a dicha autoridad o a su correspondiente autonómica, con carácter previo a la adjudicación del contrato, de indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratación, que podría pronunciarse de forma sumarísima e interrumpir el procedimiento.

Además de trasponer dos Directivas, el texto se extiende en detalladas consideraciones sobre la contratación de los Entes Locales, la estabilidad presupuestaria y el control que deben ejercer los interventores sobre el procedimiento de contratación y su fiscalización. Es decir, aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid, se introducen nuevos condicionantes a la capacidad de los municipios para decidir sobre la forma de gestión de sus servicios públicos.

Obsérvese que las Directivas se refieren a la contratación y en especial a la contratación pública. Nada dicen sobre aquellos servicios que no son de mercado pues su condición básica es de servicio público. Estos contratos están excluidos de la normativa comunitaria porque el TFUE[1] reserva a los Estados atribuciones en relación con los servicios públicos en sentido estricto. Para estos contratos, lo que aplican el derecho y la jurisprudencia comunitaria es la prohibición de discriminación.

A diferencia de las directivas, el PLCSP también establece reglas para los contratos de gestión de servicios públicos, que no son contratos armonizados. Sobre su tratamiento han recaído numerosas enmiendas, algunas de las cuales introducen el concepto de monopolio para relacionarlo con dos conceptos singulares: competencia y tarifas.

El PLCSP no cita ni una sola vez la palabra monopolio. La RAE atribuye diversos significados a la palabra, entre los que:

  • Concesión otorgada por la autoridad competente a una empresa para que esta aproveche con carácter exclusivo alguna industria o comercio.
  • Ejercicio exclusivo de una actividad, con el dominio o influencia consiguientes.
  • Situación de mercado en que la oferta de un producto se reduce a un solo vendedor.

Obviamente, en el ámbito de los servicios públicos se da la situación segunda en el sentido de la titularidad del servicio. Es natural que la Administración Pública ostente el monopolio de diversos elementos como la fiscalidad, la justicia, el uso de la fuerza o cualquier otro servicio necesario para el ordenamiento de la sociedad, la protección de los derechos básicos y la economía. Esas actividades sólo devienen análogas a las de mercado en la medida en que se pueda buscar un operador privado para su gestión y explotación. En ese caso, operarían la primera y la tercera acepción de monopolio. No tendría sentido, por ejemplo, preguntarse si la actividad del Banco de España es o no competitiva, o si las Cortes Generales legislan en régimen de monopolio; es su función la que lo determina.

Y no obstante, numerosas enmiendas entre las que destacan las de Ciudadanos y el entonces diputado Francesc Homs, curiosamente coincidentes en la línea argumental y hasta en textos concretos, se refieren a los servicios prestados en régimen de monopolio de hecho y de derecho de una forma en que inequívocamente alude a los servicios públicos municipales. El equívoco confunde el ejercicio de una responsabilidad básica en la prestación de un servicio público con una actividad de mercado. De esa forma, los ponen bajo el foco de la autoridad de la competencia y añaden dificultades formales e interpretativas a la capacidad de los municipios para decidir la forma de prestación de los servicios de su titularidad.

Seguiremos informando.

[1] Texto Fundacional de la Unión Europea

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