Contratación pública, competencia y monopolios (2)

La contratación pública en España tiene mucho que perfeccionar. En el ámbito municipal, y más concretamente en el sector el agua, la contratación de gestores privados ha mostrado numerosas inconsistencias que merecen una reflexión y eventualmente una corrección. Vamos a repasar algunas de las más significativas.

1. El escaso contraste de competencia. Cuántos contratos se han efectuado por convenio entre las partes, sin contraste de competencia, en situaciones heredadas de la dictadura o incluso del siglo XIX,  prorrogadas en ocasiones por acuerdos directos, y otras fruto de compraventas de empresas o acuerdos entre particulares, correspondientes a otras épocas, otras mentalidades, otras sensibilidades.

2. La prestación de hecho. Cuántas situaciones se han dado, y quizá siguen en algunos casos, en las que no hay contrato explícito sino simples situaciones de hecho, algunas derivadas de situaciones urbanísticas singulares pendientes de regularizar. Sin ir más lejos, se ha discutido mucho sobre si en Barcelona hubo o no un contrato de prestación del servicio entre el ayuntamiento y el gestor. Lo que nadie ha puesto en duda es que no hubo concurso. ¿Cómo saber si el servicio prestado fue o es competitivo?

3. La duración de los contratos, no vinculada a un determinado plan de inversiones y su correspondiente amortización. Ha sido la práctica más habitual. En ese marco, las nuevas inversiones se han considerado como algo que de forma natural correspondía al contratista. Pocas veces se ha contrastado la competitividad de los precios asignados a esas inversiones o la mejor forma de financiarlas.

La contratación pública en España tiene mucho que perfeccionar

La abundancia de situaciones asimilables a las mencionadas habla de la escasa tradición competitiva del sector, que en general ha preferido acotar parcelas de mercado exclusivas en las que cada actor se constituía en prestador único.

Es de destacar que la Directiva 25 -relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales- recomienda que los acuerdos marco no tengan una duración superior a los 8 años, salvo casos muy justificados. Ese plazo es prudente para cualquier forma contractual en la prestación de servicios públicos.

Pues bien, el Art 29.6 del Proyecto de LCSP prevé un máximo de 40 años para los contratos de concesión de obras, y de concesión de servicios que comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicios, eso sí, incluidas las posibles prórrogas.

No es realista pretender prever un período tan largo pues en un pliego de condiciones es de casi imposible predicción toda la casuística posible en plazos más largos de 8 a 10 años. Ni tampoco es necesario. Ni mucho menos puede considerarse ajustado a la proporcionalidad de las decisiones democráticas abrir una ventana de oportunidad cada 40 años (una de cada diez convocatorias electorales) para decidir la forma de prestación de un servicio.

En definitiva, único prestador, en un mercado cerrado y con duración no acotada en términos objetivos evaluables, esa es una situación de monopolio que, si bien puede estar justificada en el ámbito de la administración de servicios públicos, nunca lo está para una actividad privada con poco hábito competitivo. ¿Cómo deducir de esos antecedentes tan poco contrastables que la gestión privada es mejor que la pública?

Pero hay más:

4. La transferencia de riesgo. El riesgo y ventura es el mantra teórico de los pliegos de condiciones. La práctica contractual, no solo se ha basado en el equilibrio económico, sino que en señaladas ocasiones la administración ha acudido en ayuda o directamente al rescate de alguna de las grandes empresas del sector. Aquí el artículo 14 del proyecto de ley se refiere a la necesaria transferencia de riesgo operacional (ya sea de demanda o de suministro) que suponga una exposición real del contratista a los riesgos del mercado. El sector ya ha advertido que no está en condiciones de asumir los riesgos de demanda, que en general son más difíciles de evaluar que los riesgos de disponibilidad.[1]

5. Los cánones contractuales, que han sido la prueba del algodón de que aquí había negocio. No es lugar para analizar las distintas modalidades de canon que se manejan cuando hay concurso. Pero es bien cierto que con frecuencia ese ha sido el principal factor de competencia: la puja al alza en el canon ofertado, cosa que poco o nada tiene que ver con la calidad del servicio o la cesta de costes directamente asociados a él que se propone. Eso se deja para la reclamación posterior de equilibrio económico que, en general, es atendida por las Comisiones de Precios. Con la oferta ganadora se cierra el mercado hasta mejor ocasión y se refuerza el carácter financiero del negocio – o, si se quiere, se aleja la actividad de su naturaleza de servicio público al introducir factores de coste que le son ajenos.

Ahora bien, ¿qué es competencia? La RAE recoge diversas acepciones:

• a) Situación de empresas que rivalizan en un mercado ofreciendo o demandando un mismo producto o servicio. En nuestro caso, el contraste tiene poca tradición y el texto legislativo propone que pueda seguir produciéndose de forma muy espaciada.
• b) Pericia, aptitud o idoneidad para hacer algo o intervenir en un asunto determinado. Se supone que esa pericia es la que habilita a una empresa para competir. Y no obstante, la pretensión de algún operador no muy habituado a competir es cobrar un plus por la aportación de esa pericia, hoy denominada know how.
• c) Ámbito legal de atribuciones que corresponden a una entidad pública o a una autoridad judicial o administrativa. Esa es la competencia municipal, que con frecuencia viene discutida por algún operador.

Las prácticas más comunes observadas hasta el momento no pueden tomarse como modelo de competencia, que en todo caso debe demostrarse con contraste y transparencia.

En el proyecto de ley la palabra competencia se cita numerosas veces para aludir a la capacidad legal para determinadas actuaciones y de forma muy limitada para referirse a las actuaciones de defensa de la competencia en el sentido de protección de la reglas de mercado (en especial el art 148.1)

Por otra parte la aplicación de esos conceptos al ámbito público es doblemente sesgada: porque esas actividades no pertenecen al mercado y porque las propuestas no evitan las desviaciones ciertas que se han venido observando en la realidad.