Contratación pública, competencia y monopolios (y 3)

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Así pues, el proyecto de Ley de Contratos del Sector Público traspone Directivas europeas y, por lo que respecta al ámbito municipal, incide en la forma en que los municipios deben aplicarlas en la contratación pública. Pero ni el proyecto de Ley ni las enmiendas contemplan muchos de los problemas reales observados en la realidad española: un sector poco habituado a competir y una tradición reguladora que la crisis ha desprestigiado.

Los viejos hábitos de cada parte requieren cambios de actitud y la verificación práctica de esos cambios. Algunas de las enmiendas presentadas ahondan en las dificultades de los municipios para decidir la forma de gestión de sus servicios, dificultan el gobierno municipal y ponen trabas a la gestión pública como si así se resolviera la falta de competitividad de los operadores.

Contra toda lógica, se pretende que las enmiendas presentadas tengan carácter retroactivo, lo que crea, ya desde el momento de su formulación, inseguridad jurídica. Esa actitud prejuiciosa quizá deba interpretarse como emotiva o, más probablemente, como interesada, pues como es obvio, no se basa en fundamentos racionales.

Las cosas se complican si se contempla la no infrecuente presencia de intereses cruzados. Pueden considerarse tales, aquellas situaciones en las que actúan elementos externos al objeto del contrato como, a título de ejemplo, pueden ser las necesidades de financiación de una administración. En esa dinámica no es fácil indisponerse con el banquero y el control concesional puede resentirse. En el campo de los intereses cruzados entre diversidad de actores, encontraríamos casos diversos que no se van a resolver con el texto en tramitación.

Por otra parte, el carácter polisémico de los términos monopolio y competencia permite su uso con significados distintos en función del contexto, lo cual favorece la confusión intencionada en la descripción y diagnóstico de los problemas que se quieren abordar.

En definitiva, parece que la norma va a preocuparse en poner limitaciones para que una administración municipal no acuda al mercado. Quizá sería más oportuno aprovechar la oportunidad de la tramitación de la Ley para establecer las normas de interfase que deben regir en los momentos y circunstancias en que los servicios públicos requieran acudir al mercado, pues es obvio que esa necesidad ha sido, es y será.

Las administraciones públicas tendrán necesidad de contratar determinados servicios, pero no en formatos preconcebidos como prêt a porter del sector privado, sino en función de las necesidades que en cada caso experimente la administración titular del servicio en interpretación del interés público.

La autoridad de la competencia, mencionada en alguna enmienda, entiende de lo suyo, de competencia. Pero hasta el momento no ha dado señales que indiquen su comprensión y análisis de los problemas reales de los servicios públicos.

Una de las virtudes de las directivas traspuestas es que abre posibilidades a las PYMES, que ellas si suelen ser competitivas pues esa es su forma de estar, sobrevivir y prosperar. Habrá que esperar que en la realidad no encuentren obstáculos insospechados para aprovechar la ventana que se les abre y que se abran nuevas oportunidades, para ellas y para el sector público que requiera de determinados servicios.

Al principio de la crisis se levantaron voces que enunciaron la necesidad de reinventar el capitalismo –hasta el mismísimo Sarkozy, al que nadie calificó de populista por haberlo dicho-. Y probablemente no andaban desencaminadas, si consideramos que, en muchos ámbitos de la economía dependiente de la contratación pública, estamos inmersos en pleno capitalismo sin riesgo, oxímoron donde los haya, que privatiza el beneficio, socializa el riesgo y dificulta su regulación en una maraña de intereses cruzados. Es difícil comprender de forma lineal cómo pudieron aceptarse contratos como los de la operación Castor o las autopistas radiales de Madrid. ¿Dónde y cómo se identificó el interés público y su protección? ¿Qué nuevas garantías se van a observar en los contratos más recientes? ¿Es realmente necesaria una nueva ley para proteger la realidad práctica de lo que indica el sentido común?

La transferencia de información opera en sentido contrario a la transferencia de riesgo. La información pertenece al titular del servicio, y resulta imprescindible para la triple finalidad de controlar la actividad del gestor, tomar las decisiones necesarias para el buen gobierno del servicio y garantizar su continuidad más allá del período contractual. Pues bien, así como el contratista se esfuerza en transferir el riesgo a la administración, la transferencia de informació suele ser cicatera y tendente a dificultar el necesario control y seguimiento del contrato, hasta el punto de que en numerosas ocasiones se establece una dependencia de hecho entre la administración contratante y el contratista, que es el que “sabe” lo que hay que hacer y cuales son las decisiones más indicadas a tomar.

Las enmiendas presentadas van a agravar la confusión existente, dificultar el gobierno de esos servicios públicos y en definitiva, debilitar nuestro Estado Social. O lo que es lo mismo, van a profundizar en la brecha de credibilidad en relación a la interpretación y defensa del interés público que se puso de manifiesto con la gran crisis económica que muchos quieren dar por acabada. La realidad está ahí para quien quiera reconocerla. 

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