El concepto mercado fue una idea básica para la comprensión del mundo real. Y no obstante, su desarrollo jurídico es reciente y relacionado con el derecho a la competencia. Lo mismo sucedió con el concepto servicio público, cuyo desarrollo coincide con la identificación de las necesidades básicas subyacentes para el funcionamiento de una sociedad moderna. Siempre sucede que las ideas y los hechos preceden al derecho.
Los servicios públicos como fundamento y garantía del funcionamiento de la sociedad quedaron segregados del mercado y reservados a la autoridad. Justamente muchos servicios públicos fueron delimitados mediante su rescate del mercado para asegurar su prestación, e incluso su prestación coactiva. Los aguadores de Madrid no debieron quedar muy contentos cuando Bravo Murillo anunció la construcción del canal del Lozoya.
El debate sobre el derecho al agua y su mercantilización adolece de una visión simplificada. Unos aluden a ese derecho mientras ignoran el factor económico y, contrariamente, otros insisten en que se trata de un mercado aunque matizado por la sensibilidad social o el sentido de la oportunidad de los actores.
El agua urbana tiene un doble carácter público: por la titularidad del recurso y por la prestación del servicio. Por ese motivo opino que el servicio de abastecimiento de agua debe tratarse como un bien económico no mercantil. Por su naturaleza económica no se puede ignorar que el agua es un bien limitado, ni que la prestación del servicio tiene costes que deben ser gestionados con eficiencia. Su naturaleza no mercantil debe regular y garantizar el acceso universal, el ajuste de los pagos a los costes, su control transparente y –last but not least-, establecer que el mercado tiene un carácter subsidiario al que las administraciones pueden y en ocasiones deben recurrir para garantizar su correcta prestación.
El recurso al mercado puede tener muchas formas, desde la contratación de determinados servicios - obras, informática, auditorias- hasta las formas convencionales de la concesión. Pero en sí, ese no es un servicio de mercado sino un servicio público.
Sorprende que desde determinados ámbitos se haya desarrollado un imaginario que propone un mundo al revés:
Desde la perspectiva de la política de la competencia, cuando la iniciativa pública intervenga en el mercado resulta exigible que se detallen con claridad los objetivos perseguidos, así como que la actividad económica a desarrollar sea de indudable utilidad pública. Análogamente, la necesidad y la justificación de la actuación deben incluir una motivación suficiente y adecuada que constate que se ha elegido el mejor camino para alcanzar el objetivo perseguido. A su vez, la actuación pública debe ser proporcional a la finalidad, lo que significa que no debe ir más allá de lo que es absolutamente necesario para alcanzar el objetivo de interés público que la justifica, de forma que la distorsión producida en el mercado sea mínima.
El texto en cursiva pertenece a un informe de la Autoridad Catalana de la Competencia. Merecería un aplauso si se refiriera, por ejemplo, a la pretensión de alguna autoridad pública de entrar en el mercado de la moda o de la electrónica. Pero se refiere a un municipio cuya intención es intervenir el negocio privado que distribuye el agua en régimen de monopolio sin sometimiento a regulación alguna. Es decir, la autoridad encargada de velar por la competencia, protege un monopolio privado e interfiere en la voluntad municipal de regular y modernizar un servicio público. Como si no hubiera problemas reales de competencia, tan entronizada como tantas veces burlada, en los que centrar su trabajo.
El hecho, por insólito, es significativo. No solo por los conceptos subyacentes sino porque ha sido usado como arma arrojadiza frente a otros municipios que deseaban una mayor y mejor intervención en el gobierno o la gestión del servicio público de abastecimiento de agua. Si un servicio es esencial y reservado, nadie puede ignorarlo y no se puede pedir en cada caso particular una justificación de aquello que la ley ya ha sancionado.
El sesgo privatizador se expresada con nitidez en la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de las Corporaciones Locales (Ley 27/2013), que en su preámbulo establece, sin disimulo alguno, cuáles son las intenciones del legislador: "favorecer la iniciativa económica privada evitando intervenciones administrativas desproporcionadas". Se propone "suprimir monopolios municipales heredados del pasado" para hacerlos recaer en "sectores económicos pujantes”.
La LRSAL modifica la ley de Régimen Local y en su artículo 85.2 reduce la libertad de elección del modelo de gestión. Dice que los servicios públicos de competencia local deben gestionarse de la forma más sostenible y eficiente. Ahora bien, la posibilidad de elegir la gestión directa se condiciona a una memoria justificativa que acredite su mayor eficiencia con criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión. Dicha memoria debe recibir el informe favorable del interventor, e incluso debe acreditarse la procedencia del asesoramiento técnico y económico recibido!
Ese análisis de alternativas no es necesario si la opción escogida es la privatización. Si la elección es la gestión indirecta, no hay más trámite que su licitación.
Así pues, el sesgo ideológico está servido desde la corriente privatizadora que ya cautivó a nuestro legislador.
Resulta llamativo que esa situación no se subraye desde tantos foros, a veces prestigiados con la vitola acreditativa de alguna universidad, que quizá debiera ser estímulo del espíritu crítico y la objetividad. No se denuncia esa parcialidad de nuestro marco legal e incluso en algunos casos se tilda de sesgo ideológico la predisposición a la gestión pública o la simple pretensión de explorar las distintas opciones disponibles. Se ve la paja en ojo ajeno y se omite la viga en el propio. Algún día se conocerá la intrahistoria de tanto y tan intenso despliegue ideológico o simplemente publicitario a veces incluso acompañado de declaraciones públicas de amor.
