Con fecha 14 de septiembre de 2020 el Tribunal Supremo ha dictado sentencia no admitiendo la casación formulada por la Abogacía del Estado en relación con la sentencia nº 77/19 de 13 de marzo de 2017 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha acerca del procedimiento sancionador 137/17 en su día resuelto por la Confederación Hidrográfica del Guadiana el 23 de junio de 2016. La sentencia de 2017, ahora ratificada por el Tribunal Supremo, anulaba el referido procedimiento al entender que la intervención de la filial tecnológica de Tragsa (Tragsatec) habría suplantado funciones y actos administrativos propios de los funcionarios.
A raíz del referido fallo se han producido diversas manifestaciones sobre las que el Grupo Tragsa no ha querido hasta ahora pronunciarse. En primer lugar por el obligado respeto al Poder Judicial. En segundo lugar, por compartir plenamente los argumentos desarrollados en el fallo inicial y ahora ratificados. En tercer lugar, por tratarse de una cuestión que, desde la sentencia inicial del año 2017, está interiorizada y normalizada en toda la actividad del Grupo. En cuarto lugar, porque afortunadamente por fin, la actual Ley 9/2017 de contratos del sector público, ha transpuesto al ordenamiento jurídico español la directiva comunitaria en materia de contratación pública regulando de manera extensa el régimen jurídico de los medios propios, con lo que el ámbito de actuación de estos entes jurídicos públicos, en tanto que instrumento de las administraciones en el marco de su capacidad de auto organización, ha quedado jurídicamente acotado. Todo ello no quita para que cuestiones que puedan estar aún pendientes, anteriores al actual marco jurídico, puedan ser objeto de ajuste o de sentencia, y no impide que, como este caso, pudiera parecer que la sentencia aboca a un cambio en la forma de obrar o en el alcance de la actividad. Y nada más lejos, porque los cambios ya se han producido y están interiorizados en el hacer diario del medio propio. Por todo ello parece razonable hacer una reflexión general, más allá del alcance del reciente fallo, sobre el alcance de los medios propios y la capacidad que da la ley para actuar como medios instrumentales de las administraciones públicas.
El actual marco jurídico español consagra que el proceso de declaración de una entidad pública como medio propio esté revestido del mayor rigor y de la mayor exigencia, que las condiciones sean muy rigurosas, rayando lo excepcional, pero que, una vez declarado éste, su utilización forma parte de la capacidad ordinaria y de la potestad de autoorganización de las administraciones, en el ámbito de su objeto social y, obviamente, sin que en ningún momento pueda suponer el ejercicio de potestades públicas. La existencia del medio propio se confiere de los rigores de la excepción, pero superados estos, su utilización reviste el carácter de ordinario, desde la voluntariedad de los poderes públicos para su utilización. Los medios propios instrumentales no son autónomos, no deciden que hacen ni como lo hacen. Reciben encargos, esto es, órdenes de ejecución obligatoria; de tal modo que existe una unidad de decisión entre quien realiza el encargo y el medio propio, de acuerdo con unas instrucciones fijadas unilateralmente por aquel. Esto es lo que ha fijado la Ley, sobre ese marco trabajamos, y eso es lo que, como no podía ser de otra forma, ha consagrado el Tribunal Supremo.
En el caso que sirve de soporte a esta disquisición, ni la ley, ni por supuesto el referido fallo, pone en tela de juicio la capacidad de Tragsatec para recibir y ejecutar encargos de apoyo técnico. Por el contrario, se reconoce la capacidad técnica de Tragsatec y la posibilidad incardinada en su objeto social para apoyar técnicamente en las distintas fases de los procedimientos seguidos por las administraciones, en particular el procedimiento sancionador. Un apoyo que, obviamente, no puede tener carácter continuo a lo largo de todo el procedimiento, sino que debe centrarse en aspectos técnicos puntuales (independientemente de su alcance o importancia) del mismo. El medio propio no puede mantener capacidad directa de interlocución con los implicados que, siempre, deben relacionarse con la Administración.
Ni la ley, ni la sentencia comentada determinan reparo alguno al hecho de que las Administraciones Públicas acudan a sus medios propios instrumentales así declarados cuando lo estimen conveniente para la adquisición de bienes o realización de obras o servicios. Lo que no se puede pretender de un medio propio es que este “suplante” las potestades propias de la Administración. Lo que no se puede pretender es que el medio propio, en última instancia una entidad jurídica diferenciada, intervenga de manera íntegra y permanente en un procedimiento administrativo sancionador, desde la formulación de la denuncia hasta la resolución imponiendo la sanción, obviando, en todo momento, la presencia y la acción de los funcionarios, funcionarios que son los únicos que pueden rubricar actos administrativos, que son los únicos que pueden relacionarse con los ciudadanos. Eso, con sentencia o sin sentencia, es así. Y ese ha sido la primera premisa en la actuación del actual equipo directivo del Grupo en los últimos años, dar rigor, seguridad jurídica y transparencia al ejercicio de nuestro cometido. En este sentido, la sentencia nos confirma el andar en el buen camino en los últimos años, como queda demostrado en el propio Real Decreto 69/2019, de 15 de febrero, por el que se desarrolla el régimen jurídico de la Empresa de Transformación Agraria, S.A., S.M.E., M.P. (TRAGSA) y de su filial Tecnologías y Servicios Agrarios, S.A., S.M.E., M.P. (TRAGSATEC) en cuyo artículo 3.2 establece que “en ningún caso podrán realizarse encargos que supongan una traslación del ejercicio de potestades públicas”.
Es preciso recordar que Tragsa no está habilitada por ley para recibir encomiendas de gestión, tal y como estas han quedado configuradas en el artículo 11 de la actual Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público. El ejercicio de potestades funciones públicas por entidad diferente de la que tiene asignada la competencia puede ser objeto de encomienda de gestión a otros órganos o entidades de Derecho Público de la misma o de distinta Administración, pero no de encargo a un medio propio instrumental como es Tragsa. Y las encomiendas, a “sensu contrario” de los encargos, que es para lo que está habilitada Tragsa, no pueden tener por objeto prestaciones propias de los contratos regulados en la legislación de contratos del sector público. Solo puede encargarse a Tragsa prestaciones de carácter material o técnico propias de un contrato de obras, servicios, o suministros. Nunca una acción para que la Administración no pudiera, alternativamente, licitar a empresa privada. Lo que sea licitable puede ser objeto de encargo, lo que la Administración no puede licitar (en tanto que conlleva el ejercicio de potestades administrativas) tampoco puede ser encargado a un medio propio.
Por eso la legislación habilita, y la sentencia reconoce, la capacidad de Tragsatec para recibir y ejecutar encargos de apoyo técnico de las distintas Administraciones Públicas, enmarcados dentro de su objeto social. Además, determina que no cabe reparo al hecho de que una Administración utilice, a través del encargo, personal ajeno a sus propios funcionarios, cuando así se necesite para la ejecución de obras y servicios. Es por tanto posible, que los profesionales de Tragsatec presten apoyo técnico durante las distintas fases de los procedimientos que ejecutan las Administraciones. Un apoyo que no puede ser sustitutorio en la responsabilidad, y que debe centrarse en los aspectos requeridos, sin abarcar el proceso de inicio a fin. En resumen, la sentencia simplemente ratifica algo que creemos debe quedar claramente explicitado en los encargos que recibimos, y es que la tramitación formal de procedimientos sancionadores incoados por las Administraciones Públicas debe ser llevada a cabo por funcionarios sin perjuicio de que actuaciones materiales concretas a lo largo del procedimiento sancionador puedan ser encargadas a Trasgatec.
Tomando en cuenta estas determinaciones, ya consolidadas en la forma de hacer del Grupo, la decisión de la Administración de realizar un encargo para el apoyo y la colaboración en la tramitación y resolución de expedientes sancionadores se encuentra firmemente sustentada en el ordenamiento jurídico. No hay limitación para recibir los referidos encargos. No tendría soporte ni recorrido legal un potencial recurso sobre encargos así formulados. Es algo ratificado, además de por otras sentencias incluida la comentada, por el posicionamiento del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales, por la Abogacía del Estado, y por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.
Por todo ello, y sin pretender generar mayor controversia en algo que el legislador y sus superiores interpretes ya han dejado meridianamente claro, ha parecido razonable dar información sobre estos extremos en el objetivo de contribuir a la mayor nitidez y seguridad jurídica respecto de la ejecución de este tipo de encargos.
