El derecho de aprovechamiento sobre las aguas se encuentra definido por el Código de Aguas, en su artículo 6° como: “un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este Código” definición legal clara y precisa que analizare brevemente a continuación:
Se trata de un derecho real, definición de suyo relevante puesto que implica que la facultad otorgada, se incorpora plena y totalmente a la propiedad de su titular, a su patrimonio, lo que significa que este derecho no es caducable por la administración[i], como ocurre en casi todas las legislaciones comparadas, es propiedad absoluta de su titular, quien en consecuencia se encuentra protegido por normas constitucionales y legales, para usar o no de su derecho, gozar y disponer con libertad y como lo estime conveniente para sus intereses. Es importante hacer mención que la única manera en que la administración termine con este potente derecho es por medio la expropiación por razones de utilidad pública, de la misma manera que los demás derechos reales. Esto sin perjuicio de entender que esta propiedad recae sobre el derecho /facultad, pero no sobre el agua propiamente tal, puesto que esta es por naturaleza jurídica propia un bien nacional de uso público.
El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas
Al ser el derecho de aprovechamiento de aguas un derecho real, en su adquisición, posesión y perdida, se rige por la normas del derecho común o derecho civil, esto implica que pueden enajenarse, cederse, permutarse, arrendarse, dar en hipoteca, transmitirse por causa de muerte. En resumen, sobre el derecho se pueden efectuar todos y cada uno de los actos jurídicos válidos y reconocidos por el derecho civil, de forma totalmente independiente al predio o faena que aprovecha las aguas, tal como cualquier otro bien patrimonial.
Algunos señalan que se trata de un derecho real administrativo, quizás inspirados en que es otorgado originariamente por la administración, por ser justamente esta quien tiene una especie de custodia sobre el bien nacional de uso público sobre el que recae el derecho, o quizás pensando en las facultades de policía de la administración. Pienso que no es así, puesto que el derecho de aprovechamiento si bien nace producto de una resolución administrativa que lo concede, y es justamente en ese preciso momento cuando se produce la desafectación y se incorpora plenamente al patrimonio de su primer titular. Se trata por tanto de un derecho real de contenido privado, no sujeto a caducidad, como debiese ser un derecho administrativo, sino que perpetuo y absoluto, como toda propiedad. Pretender afectar un derecho de aprovechamiento con una pretendida caducidad es claramente un acto contrario a los preceptuado por los derechos fundamentales de toda persona, como es la protección de su propiedad y por tanto ilegal y arbitrario.
Es un derecho real inmueble, el artículo 580 del código civil señala que las cosas se reputan muebles o inmuebles según la cosa que se deba o han de ejercerse, pues bien el derecho real de aprovechamiento se ejerce sobre el bien nacional de uso público agua, que claramente es un bien de carácter mueble, puesto que se traslada de un punto a otro, esto nos llevaría a pensar que se trata de un derecho real de carácter mueble, sin embargo esto no es más que una cascara o una interpretación limitada de la Ley, por cuanto es ella misma quien para los efectos más relevantes de la distinción entre muebles e inmuebles, eleva al derecho de aprovechamiento a la categoría de inmueble y sin bien lamentablemente no lo hace expresamente, lo que sería un gran cambio legislativo, si lo hace de manera de remitirnos a muchas de las más importantes normas que el derecho civil guarda para los inmuebles, a saber:
- En cuanto a su adquisición, si nos remitimos a la adquisición derivada esta es de carácter formal y solemne, es decir se efectúa a través de escritura pública, suscrita por los interesados ante notario público, escritura que debe contener los datos exactos del derecho, para su adecuada identificación particular. Pues bien, la tradición del derecho se efectúa por la competente inscripción en el registro de propiedades de aguas del conservador de bienes raíces respectivo, se trata entonces de un régimen de posesión inscrita, reservada exclusivamente para los bienes inmuebles
- Se puede hipotecar: el legislador de haber querido que el derecho real de aguas de los entregara en prenda, garantía reservada para los muebles.
- El artículo 121 del Código de aguas señala: “a los derechos de aprovechamiento inscritos en los registros de los conservadores de bienes raíces, se les aplicará todas las disposiciones que rijan la propiedad raíz, en cuanto no hayan sido modificadas por este Código”, norma de suyo clara que demuestra la clara intención del legislador de dar carácter inmueble al derecho de aprovechamiento.
- Decreto Ley N° 2.603 de 1979[ii], en su artículo 3° inciso final, equipara para efectos tributarios a los inmuebles propiamente tal con los derechos de aprovechamiento, dando a entender con ellos que es clara intención del legislador que estos derechos sean inmuebles.
Sin perjuicio de ello se aclara que el derecho es de carácter inmueble, por clara creación de la Ley y no por su naturaleza, que puesto que recae o se ejerce sobre un bien mueble, se debiese reputar de esta manera, sin embargo es la Ley quien, en este caso, ha elevado al derecho de aprovechamiento a su carácter de inmueble de manera de darle una adecuada protección. Es decir, es un derecho de carácter inmueble no por su naturaleza sino que por mandato de la Ley.
Sin perjuicio de esto nos encontramos con que este régimen está planteado lógicamente para los derechos inscritos, quedando subsistente la duda sobre los derechos u usos históricos, quienes pese a estar amparados por la constitución y de tener varias presunciones y un procedimiento de regularización, mediante la aplicación del artículo 2° transitorio del código de aguas, aparentemente no están considerados como inmuebles, sino que en aplicación del artículo 121 del código de aguas serian muebles. Sin embargo, es claro que luego de regularizados se deben inscribir en el registro especial del conservador de bienes raíces respectivos, transformándose en inmuebles. Esto parece bastante lógico, puesto que estos usos históricos o derechos consuetudinarios, son por definición utilizados desde antes de la entrada en vigencia del código de aguas y por tanto, no se encuentran sometidos al régimen de posesión inscrita, quedando entonces sin la protección que da la categoría de inmueble, en tanto no se regularicen, luego de esto pasan a ser derechos inscritos y no usos históricos; sin perjuicio de no ser materia de este trabajo, debo señalar que sería muy conveniente terminar con la transitoriedad aparente del artículo 2° transitorio del código de aguas, y dar un plazo razonable para que todos estos usos históricos pasen al régimen de posesión inscrita, bajo sanción de que en caso que no se haga este trámite por su titular, estos usos volverán a su estado original de bien nacional de uso público y podrá ser redistribuido entre nuevos usuarios.
Desde el momento que aceptamos que el derecho de aprovechamiento se trata de un inmueble creado por la Ley, debemos aceptar que entre otros efectos, como por ejemplo plazo de prescripción o su destino en una sociedad conyugal, se debería aplicar a las compraventas de derechos la institución de la Lesión Enorme. Sin embargo, esto es complejo por lo difícil que resulta en la práctica determinar un justo precio. Los derechos tienen un valor de mercado que varía entre secciones de rio, cuencas, zonas, sus propias características, incluso al valor que una persona quiera cobrar y pagar por ellos, sin que exista un valor objetivo que al menos de un parámetro de precio. Esto sería solucionado si se adopta la norma del artículo 3° del Decreto Ley N°2603, y se crea un impuesto similar al territorial de los inmuebles propiamente tal, dando entonces un avalúo fiscal asociado un rol. Tema que será tratado en un próximo texto.
[i] Segura Riveiro, Francisco, derecho de aguas, pag 44, Ed. Lexis Nexis, 2006
[ii] Este Decreto Ley, se encuentra desde mi punto de vista parcial y tácitamente derogado, sin embargo es el antecedente más remoto de la actual legislación, anterior a la Constitución (1980) y el Código de Aguas (1981) y por tanto un claro indicador de la intención del legislador
