En el 2011, el Banco Mundial señaló que la efectividad de la patente por no uso (PNU) debería verse reflejada en el año 2017 debido al cobro progresivo de ésta. Situación que no ocurrió y no ha ocurrido.
Para contextualizar, la PNU fue una política pública hídrica implementada en el año 2005 con el propósito de:
- Desmantelar la acumulación existente de derechos de aprovechamiento de aguas (DAA).
- Evitar una futura acumulación.
- Fomentar un racional y eficiente uso del agua, y (d) redistribuir el caudal que no está siendo utilizado a aquellos que efectivamente necesitan acceso al agua.
Esta PNU (que no está relacionada con el no uso, sino que con la no construcción de obras de captación) es confeccionada por la Dirección General de Aguas (DGA) y publicada anualmente mediante resolución. Esta resolución contiene el listado de los DAA que no son utilizados, con información del titular del derecho, las características de éste, inscripción conservatoria, el caudal y el monto a pagar. Pago que por cierto es a beneficio fiscal y progresivo: en los primeros cinco años la patente tiene un valor X, mientras que, entre los años sexto y décimo inclusive, la patente se multiplica por el factor 2, y desde el año undécimo en adelante, se multiplica por el factor 4. Si el titular del DAA no pagare la patente dentro de plazo, el derecho será embargado y rematado en pública subasta.
-Veamos si tenía razón el Banco Mundial-. Es importante señalar que en los 90´s, década de discusión sobre el acaparamiento hídrico, la acumulación de los DAA no consuntivos era escandalosa, mientras que la acumulación de los DAA consuntivos representaba menos del 1%. Hoy, la figura es a la inversa; la agricultura consume el 82% del agua a nivel nacional, y este sector productivo abarca el 93% del total del agua consuntiva sin uso. Dicho esto, y considerando el escenario actual, se revisarán los listados de PNU correspondiente a los años 2016 (previo al año de la efectividad), y el año 2017 (año clave en la efectividad). A su vez, para acotar el presente artículo, en dichos listados se revisarán los DAA de carácter consuntivo, permanente y continuo, y sólo en la región Metropolitana toda vez que ésta reúne todos los sectores del agua: consumo humano, agricultura, turismo, industrial, minería, ambiental, y aunque no venga al caso, generación de energía.
En primer lugar, según la resolución DGA 4.420, de 2015, proceso 2016, había 21.766 litros por segundo (l/s) consuntivos sin uso. De este total, 10.425 l/s correspondían a aguas subterráneas, mientras que 11.341 l/s a aguas superficiales.
En segundo lugar, de acuerdo con la resolución DGA 3.785, de 2016, proceso 2017, había 20.800 l/s consuntivo sin usar. De este total, 9.379 l/s correspondían a aguas subterráneas, mientras que 11.421 l/s a aguas superficiales. Año clave según expertos en la materia y el Banco Mundial; sin embargo… la alegría no llegó.
Conclusión: A pesar de (a) cuadruplicar el monto a pagar por PNU, y (b) de amenazar con embargo y remate al derecho de aguas que no se usa, queda de manifiesto que la efectividad de la patente no ha sido la esperada. Los acumuladores y/o especuladores del mercado hídrico no han renunciado a sus derechos y tampoco éstos han sido rematados. Entonces, y en vista de la cuestionabilidad -para no decir casi nula- de la eficiencia de la PNU en agua consuntiva, es válido preguntarse:
¿Por qué no gestionar el agua que no se usa, en vez de castigarla con una patente por no uso que no funciona?
Gestión integral de recursos hídricos incorpora una visión integral entre gestión (técnico) y gobernanza (política pública hídrica) en búsqueda, entre otros, de una mayor eficiencia hídrica y, a la vez, mejorar el acceso al agua. En las últimas décadas ha sido altamente recomendado que esta gestión sea a nivel de cuenca ya que es la unidad territorial más apropiada para una correcta administración -sobre todo si ya existen organizaciones de gestión a nivel de cuencas-. En Chile, aunque es discutible el nivel de operatividad de las organizaciones de usuarios de aguas (OUAs), éstas existen. Las OUAs son entidades encargadas, por ley, de la gestión hídrica con presencia y funcionamiento territorial a nivel de cuenca. Asimismo, todos los sectores del agua, instituciones gubernamentales, academia y expertos han sostenido la necesidad de empoderar estas organizaciones a fin de mejorar su funcionalidad. En razón a ello, se propone la creación de una herramienta de gestión centrada en mejorar el acceso más que castigar económicamente al acumulador. Una herramienta que tiene como objetivo la incorporación de los DAA sin uso a la administración de las OUAs; y luego, que estas organizaciones concedan un permiso de uso y goce a aquellos que lo necesiten. Al respecto:
¿Bajo qué mecanismo podría gestionarse el agua no utilizada? Se propone que el titular de un DAA sin uso conceda el uso y el goce de estos derechos a la organización de usuario -sin transferir el dominio-, y posteriormente esta última administre y distribuya el agua -a título oneroso- a aquellos que lo necesiten. La figura legal más cercana a esta herramienta de gestión sería el usufructo; por lo tanto, la llamaremos “usufructo de aguas”.
¿Las OUAs están facultadas a gestionar el agua sin uso?
El Código de Aguas ordena la constitución de las OUAs cuando existen dos o más personas que “tienen” derechos de aprovechamiento de aguas en un mismo canal o fuente. A su vez, el objetivo de estas organizaciones, por disposición legal, es la administración y distribución del agua dentro de su jurisdicción. – En ningún momento el legislador establece una diferencia entre el agua en uso y la que no lo está –. Por lo tanto, esta parte sostiene que las OUAs si tienen facultad legal para administrar y distribuir el agua dentro de su jurisdicción independiente si ésta se usa o no. Sin embargo, si se pretende que un DAA sea usado y gozado por un tercero necesariamente tendría que ser modificado el punto de captación original del derecho. Modificación que la ley de aguas denomina y regula como traslado de ejercicio o cambio de punto de captación, tratándose de aguas superficiales o subterráneas, respectivamente.
¿Las OUAs están facultadas para modificar el punto de captación?
Hay que distinguir entre comunidades de aguas y juntas de vigilancia. En cuanto a las comunidades de aguas, el art. 210 del Código de Aguas (CA) dispone que el directorio si tiene facultad para trasladar el agua dentro de su jurisdicción, mientras que las juntas de vigilancia no están facultadas. Esta función le corresponde a la Dirección General de Aguas según lo dispuesto en el art. 163 del CA. Misma situación ocurre con el agua subterránea, ésta le corresponde a la Dirección General de Aguas de acuerdo con el art. 42 del reglamento de aguas subterráneas.
En este orden de ideas, y en miras de alcanzar una gestión integral de recursos hídricos, se propone ampliar las facultades de las juntas de vigilancia en cuanto al traslado de ejercicio de los DAA “sin uso”, con el objetivo de alcanzar el goce completo y la correcta redistribución de las aguas sometidas a su control. Traslado sin la espera eterna propia de la burocracia administrativa. Misma idea para las aguas subterráneas, facultar a las comunidades de aguas subterráneas para cambiar los puntos de captación dentro de su campo de acción. Eso sí, en caso de que alguien se sienta perjudicado por faltas graves y/o abusos en la redistribución (usufructo) por parte de la OUA, el afectado podría recurrir a la Dirección General de Aguas o a los Tribunales de Justicia.
En segundo lugar, uso – tiempo, en vez de, patente – tiempo. Bajo el modelo actual, el no uso de un litro por segundo cuesta X cantidad de dinero, por lo tanto, el acumulador puede dar un valor económico al no uso de acuerdo con el valor de la tarifa y el valor transable del DAA. La patente permite decidir al especulador entre mantener la acumulación y especular el mercado o devolver el agua al estado. Según lo visto, parece que es más beneficioso, económicamente hablando, mantener el DAA que devolverlo, aunque la tarifa sea multiplicada por 4. En razón a ello, podría implementarse un “uso progresivo” en lugar de un “cobro progresivo” en torno al tiempo de no uso del agua. En otras palabras, si un DAA no es usado en un año, se podría conceder el usufructo por dos años, y así sucesivamente.
¿Quién se beneficiaría? Todos.
- El “usufructuario” podría verse beneficiado con acceso formal al agua, y en consecuencia facilitar el acceso a instituciones bancarias, instituciones de desarrollo económico y social como Indap por ejemplo, entre otros.
- El “acumulador de DAA”, mantendría la seguridad jurídica sobre el DAA, ya que éste no sería embargado ni rematado. Por otra parte, los derechos de aguas no utilizados no serían afectados al pago de una patente anual a beneficio fiscal (PNU), ya que sería ejercido por terceros.
- La “OUA” se vería beneficiada económicamente porque ésta concedería el uso y goce a título oneroso. Además, estas tendrían una mayor y directa participación en el control y fiscalización sobre el uso del recurso.
- El “Estado” como ente gestor de políticas públicas en recursos hídricos.
En palabras simples, más que atacar la acumulación, es un incentivo al uso eficiente y racional y fomenta la redistribución, sin alterar la propiedad de los DAA.
En conclusión, el no uso del agua representa una importante pérdida de eficiencia económica. Esto se debe a que el costo social del no uso frente al costo privado del no uso es una limitante a la hora de proveer acceso a quienes no tienen acceso formal al agua. Este costo social se incrementa cuando las fuentes naturales se encuentran agotadas para el otorgamiento de nuevos DAA, más aún en zonas declaradas en escasez. Por su parte, gestión integral y gobernanza son términos claves a la hora de lograr un “uso” eficiente y eficaz del recurso hídrico, mientras que el “no uso del agua” no está considerado como parte de la gestión integral hídrica. Por lo tanto, podría ser interesante que las OUAs pudiesen gestionar el agua sin uso y así mejorar el acceso a aquellos que tengan acceso insuficiente o limitado al recurso.
Para finalizar, y para la tranquilidad de los titulares de DAA, es importante destacar que este usufructo de aguas:
- No alteraría la propiedad sobre los DAA.
- No habría una intervención estatal sobre este usufructo y su gestión.
- Los DAA sin uso no serían rematados en pública subasta debido a que estos serían efectivamente usados por otros.
