¿La institucionalidad del agua en Chile permite robustez, transparencia y seguridad en gestión?

La institucionalidad chilena en materia de aguas tiene cierta tradición, y se ha perfilado en torno a figuras y elementos propios y característicos[1]. Desde el punto de vista público, a partir de las primeras normas sobre aguas que se aplicaron en el país (en que se fueron sucediendo precedentes del Derecho romano clásico y postclásico; antecedentes y preceptos del Derecho de Aguas español; precedentes del Derecho indiano, y, desde 1819, legislación nacional), se contemplaba la existencia de una autoridad u órgano administrativo encargado de la administración del recurso, y, particularmente, de otorgar las correspondientes mercedes de aguas[2]. Y algo similar ocurre desde la óptica privada, en que la figura de las organizaciones de usuarios de aguas, se encuentra en la escena de la gestión de los recursos hídricos desde la época colonial, pese a que la primera ley que las reguló como tales es del año 1908[3].

Desde la perspectiva de la institucionalidad pública, hay varios organismos administrativos con competencias en materia de aguas. Sin embargo, el principal de ellos es la Dirección General de Aguas (DGA). La DGA es un órgano técnico de la Administración del Estado, de carácter centralizado (esto significa que no tiene personalidad jurídica ni patrimonio propio, sino que actúa con la personalidad y patrimonio del Fisco), que depende del Ministerio de Obras Públicas. Su jefe superior, con competencia a nivel nacional, es el Director General de Aguas, cargo de la exclusiva confianza del Presidente de la República.

La DGA tiene múltiples potestades y atribuciones. Entre ellas pueden mencionarse las siguientes (artículos 298 y siguientes Código de Aguas):

• Primero, la DGA es la encargada de asignar originariamente, constituir o crear nuevos derechos de aprovechamiento, ya sea sobre aguas superficiales o subterráneas. Para ello, debe seguirse un procedimiento concesional reglado, normado en el Código de Aguas, en que se especifican los requisitos y fases que deben cumplirse.
• La DGA es la autoridad a la que la ley le ha asignado el rol de planificación hidrológica en las fuentes naturales, debiendo efectuar recomendaciones para el aprovechamiento de las aguas y disponer medidas para evitar el agotamiento de los acuíferos.
• La investigación, medición y monitoreo del agua también corresponde a la DGA, tareas que deben comprender tanto la cantidad como la calidad de los recursos hídricos. En este contexto, por ejemplo, la DGA mantiene y opera el servicio hidrométrico nacional.
• La policía y vigilancia de las aguas en fuentes naturales, de aguas superficiales y subterráneas, pertenece igualmente a la DGA. En este sentido, tiene potestades para impedir, denunciar y sancionar cualquier afectación a la cantidad y calidad de dichas aguas; y para evitar que en los cauces naturales se construyan, modifiquen o destruyan obras sin su autorización previa.
• Relacionado a la policía y vigilancia previamente mencionada, la DGA es el organismo encargado por ley de impedir que se extraigan aguas sin título legítimo o en una cantidad o volumen mayor de lo correspondiente al respectivo derecho de aprovechamiento.
• Supervigilar a las juntas de vigilancia, asociaciones de canalistas y comunidades de aguas, en función de las reglas y modelo que establece en este punto el Código de Aguas.
• La DGA puede también ordenar la paralización de obras cuando se verifique que se están captando o extrayendo aguas en un punto diverso a aquel en que se tienen constituidos o reconocidos derechos de aprovechamiento. Y cuando su resolución se encuentre firme, podrá igualmente decretar el cegamiento de pozos utilizados para estos fines.
• La DGA es el ente que lidera la tramitación de los procedimientos de fiscalización y sanción dispuestos en el Código de Aguas, y que se originan ante infracciones a las disposiciones de dicho Código. Debe tenerse presente que en este ámbito se incorporaron relevantes modificaciones a través de la Ley N°21.064, de enero de 2018.
• Y, por último, mencionamos entre las funciones de la DGA la relativa a llevar, poblar y gestionar el Catastro Público de Aguas (CPA), que es el registro administrativo en que debe constar toda la información del recurso hídrico en nuestro país, y que está conformado por una serie de inventarios, archivos y registros. Este CPA es regulado a través del DS 1.220, en vigencia desde el año 1998.

Junto con destacar la relevancia de las potestades y funciones de la DGA, debe igualmente indicarse que hay algunas dificultades o brechas que afectan el normal y óptimo ejercicio de la administración centralizada de las aguas en nuestro país. En este sentido, y de acuerdo a lo que han señalado algunos estudios e informes realizados sobre la institucionalidad del agua en Chile[4], puede sostenerse que las más notorias problemáticas que se observan en este campo son:

• La carencia de un sistema nacional de información de aguas, que presente, de un modo completo y actualizado, el estado de los recursos hídricos del país.
• La dispersión de competencias y funciones entre distintos organismos, sin que se den entre ellos instancias efectivas de coordinación y colaboración.
• La falta de una real planificación hidrológica a nivel país, que contemple la realidad y situación de las distintas cuencas hidrográficas, y que origine medidas concretas en las distintas aristas que conlleva el agua. Es cierto que existen varios planes, estrategias y otros instrumentos afines en lo relativo a recursos hídricos, pero, muchas veces, ellos son sólo meras declaraciones de buenas intenciones y no se traducen en acciones reales y específicas.
• La falta de instancias de participación real de los actores involucrados e interesados en la gestión del recurso hídrico, de modo de hacerla más democrática, informada e integrada.
• La carencia de una mayor prestancia institucional de la DGA, pues es un servicio público, dependiente del MOP, con potestades limitadas y con recursos materiales, humanos y presupuestarios bastante restringidos, lo que dificulta el cumplimiento de sus tareas y funciones.

Por todas estas razones, puede precisarse que, si bien existe, en general, una cultura de respeto a la institucionalidad pública, las mencionadas falencias o brechas la han debilitado, afectando la confianza de los administrados, y particularmente, de los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas, en el sistema público, en el funcionamiento de la DGA. Y ello se ha traducido, por ejemplo, en la importante conflictividad judicial que se da entre los particulares y la DGA, por los criterios técnicos adoptados por dicho órgano al ejercer sus potestades[5].

En ese contexto, y sin perjuicio de los avances y aspectos positivos que ha logrado consolidar históricamente esta institucionalidad, la robustez, transparencia y seguridad no son características particularmente logradas en el sistema chileno de aguas. En efecto, y analizando el estado actual de dicha institucionalidad, puede señalarse que la fragmentación de potestades y funciones entre diversos órganos públicos y privados, y, principalmente, la falta de una debida coordinación entre ellos, ha impedido la construcción de una buena gobernanza del agua en el país; luego, la falta de un sistema nacional de información de aguas, en que se reúnan todos los antecedentes relativos a los recursos hídricos, es un obstáculo evidente para la generación de una institucionalidad transparente y segura[6]. Y es que la información es la clave de la certeza que se requiere para que las instituciones y los mercados puedan funcionar apropiadamente.

Referencias:

• Banco Mundial (2011). Chile. Diagnóstico de la gestión de los recursos hídricos (Santiago, Departamento de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible Región para América Latina y el Caribe) 92 pp.
• Banco Mundial (2013). Chile. Estudio para el mejoramiento del marco institucional para la gestión del agua (Santiago, Banco Mundial) 220 pp.
• Costumero, R.; Sánchez, J.; García-Pedrero, A.; Rivera, D.; Lillo, M.; Gonzalo-Martín, C. y Menasalvas, E., (2017). “Geography of legal disputes in Chile”, en Journal of Maps, Vol. 13, N°1, pp. 7-13
• Dougnac, A. (1984). “Régimen jurídico de las aguas en Chile durante el siglo XVI”, en Revista Chilena del Derecho, Nº10, pp. 51-78
• Dougnac, A. (1985). “El cabildo y el derecho de aguas en Santiago de Chile en los siglos XVII y XVIII”, en Revista Chilena del Derecho, Nº11, pp. 277-313.
• Dougnac, A. (1991). “El derecho de aguas a través de la jurisprudencia chilena de los siglos XVII y XVIII”, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, Vol. XIV, pp. 101-136.
• Guerra, F., (2016). “Resolución de disputas en el contexto de los conflictos en torno al agua en Chile: una respuesta institucional múltiple”, en Revista de Derecho Ambiental, Año IV, N°6, pp. 205-223.
• Herrera, M.; Candia, C.; Rivera, D.; Aitken, D.; Brieba, D.; Boettiger, C.; Donoso, G. y Godoy-Fernández, A., (2019). “Understanding water disputes in Chile with text and data mining tools”, en Water International, 44:3, pp. 302-320.
• Obando, Iván (2009). “Estructura y jurisdicción de las organizaciones de usuarios de aguas en Chile durante el siglo XIX”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXII, pp. 107-132
• Ochoa, F.; Delgado, V.; Álvez, A. y Rivera, D. (2016). “El acceso al recurso hídrico en la praxis judicial chilena: paradojas y malas prácticas”, en Actas de Derecho de Aguas, N°6, pp. 5-28.
• Stewart, D. (1970). El derecho de aguas en Chile. Algunos aspectos de su historia y el caso del Valle de Illapel (Santiago, Editorial Jurídica de Chile) 330 pp.
• Rivera, D.; Godoy-Faúndez, A.; Lillo, M.; Álvez, A.; Delgado, V.; Gonzalo-Martín, C.; Menasalvas, E.; Costumero, R. y García-Pedrero, Á., (2016). “Legal disputes as a proxy for regional conflicts over water rights in Chile”, en Journal of Hydrology, 535, pp. 36-45.
• Rivera, D., (2018). “Alumbrando conflictos: disponibilidad y asignación de derechos de aguas subterráneas en la jurisprudencia chilena”, en Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, Vol. XXXI, N°1, pp. 159-183.
• Vergara, A. (1991). “Contribución a la historia del derecho de aguas, II: fuentes y principios del derecho de aguas español medieval y moderno”, en Revista de Derecho de Minas y Aguas, Vol. II, pp. 137-161.
• Vergara, A. y Rivera, D. (2018). “Legal and institutional framework of water resources”, en Donoso, G. (editor), Water Policy in Chile (Cham, Springer International Publishing) pp. 67-85.