La actividad principal de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento (EPS) es la prestación de los servicios de saneamiento, los cuales están comprendidos por los servicios de agua potable y alcantarillado sanitario, asimismo, dentro de sus competencias están las de dotar agua de calidad, operar y mantener el sistema de alcantarillado y el tratamiento de las aguas servidas mediante infraestructura sanitaria adecuada. A la fecha las Gerencia de Ingeniería como Unidad Ejecutora de Inversión dentro del marco normativo vigente INVERTE.PE, ejecuta Proyectos de Inversión bajo la modalidad de contrato Indirecto (contrata), utilizando la plataforma de procesos de selección Nacional de Estado SEACE - PERU (concurso público), es así, que una vez finalizado este procedimiento los proyectos de inversión se materializan con la elaboración del contrato de obra, para iniciar el procedimiento netamente de Ejecución de Obra Física.
Una vez iniciado el proceso de ejecución de la obra se identifican un sin número de consultas, contradicciones, omisiones, hasta negligencias; teniendo que ir dilucidando según el alcance del proyecto ya sea por la Supervisión o directamente por el Consultor Proyectista. Este confuso procedimiento genera riesgos en los proyectos que ejecuta la EPSs, que en muchos casos provocan que las inversiones se vean afectadas por paralizaciones, demoras injustificadas y finalmente hasta un arbitraje, debido a que las partes dentro del contrato de ejecución no aclararon muchos puntos que son sistemáticamente críticos y se vuelve recurrente en todos estos proyectos ejecutados que enfatiza e incide en una buena gestión de un proyecto.
Por otra parte, a la fecha, la Entidad no cuenta con la elaboración legal y técnica de contratos que puedan minimizar estos riesgos y por ende se cumpla la ejecución técnica del proyecto contractualmente, razón por la cual se tienen identificadas entre otras dificultades de obra como: Inaplicación de penalidades por incumplimiento de plazo contractual, suscripción de contrato de forma irregular y/o sin documentación reglamentaria, Irregularidades en la contratación de los servicios de consultoría, ejecución de obras, deficiencias en resolución de contrato y liquidación de obra, no renovación de cartas fianzas, obras defectuosas, inconclusas o inoperativas y aprobación irregular de expedientes de adicionales de obra.
En estos últimos años existe una fuerte demanda de obras de saneamiento ya que la Política del Estado Peruano enmarcó sus proyectos hacia el cierre de brechas
Bajo la premisa descrita en los párrafos anteriores una vez iniciada la ejecución de la obra existe innumerables situaciones e inconvenientes, poniendo en riesgo la inversión y el objetivo del contrato que es la culminación y ejecución de la obra misma. Lo anterior, aunado a otros problemas propios de América Latina, como la corrupción, el desvío de recursos para campañas políticas, etc., (problemas que existen en todo el mundo, pero en nuestro lado del mundo son más visibles) han hecho que el sector de la construcción necesite urgentemente de nuevos mecanismos que coadyuven a mejorar sus condiciones actuales, (SANCHEZ, 2017).
En estos últimos años existe una fuerte demanda de obras de saneamiento ya que la Política del Estado Peruano enmarcó sus proyectos hacia el cierre de brechas priorizando los proyectos de servicios públicos en las necesidades básicas, mapa de pobreza, SISFOH, áreas geográficas, etc. esto implica de manera considerable el incremento dentro de las prelaciones en todas las entidades la ejecución de obras de saneamiento asimismo, cumplir aspectos como definir, mostrar y sustentar la pertinencia del proyecto. (MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS, 2015).
Los modelos contractuales estandarizados emergen como un uso del comercio en el ámbito de la ingeniería y construcción, pues se trata de uno de los sectores de la industria que más ha desarrollado esta práctica; pero además la utilización de estos modelos se encuentra reforzado con un proceso de interpretación sistemático de dichos contratos por parte de la actividad arbitral, y en especial, de la proveniente de instituciones como la Cámara de Comercio Internacional y la Corte de Arbitraje Internacional de Londres, (RODRIGUEZ, M, 2006, pág. 9) Por otro lado, a nivel mundial la industria de la construcción una de sus preocupaciones fue la de unificar criterios y es así que cada vez hicieron intentos de crear contratos modelos.
La Comisión de la Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL) elaboró la llamada “Guía Jurídica de la CNUDMI para la redacción de Contratos Internacionales de Construcción de Obras Industriales”; estandarización generadora de un nuevo e importante orden regulador para el sector de la construcción. (THE JOINTS CONTRACTS TRIBUNAL , 2014) En el Reino Unido se viene utilizando más de cinco formatos: El modelo ICE7; la JCT 98; la IFC 98; la MW 98 y fundamentalmente los formatos NEC New Engineering Contracts. Este proceso de estandarización se fortaleció gracias a la participación activa del Joint Contracts Tribunal (JCT), ha producido formas contractuales estándar, guías y otros documentos de uso general en la industria de la construcción, así como del Technology and Construction Court (TCC) (RODRIGUEZ, M, 2006, págs.11-12). En el Japón el proceso de estandarización tiene un desarrollo significativo debido a la labor de la Engineering Advancement Association of Japan. Esta institución ha publicado una serie de modelos contractuales que viene teniendo gran influencia a nivel internacional.
Entre estos modelos tenemos el ENAA Model Form-International Contract for Process Plant Construction (Turnkey Lump Sum Basis) (RODRIGUEZ, M, 2006, pág. 12). por ejemplo, el proceso de estandarización actualmente se basa en modelos creados por el Fondo Europeo de Desarrollo, más conocidos por la abreviatura de FED, marco importante de reglas también conocidas internacionalmente, así como en otros modelos de contratos internacionales como los FIDIC. Sin embargo, los formatos contractuales más utilizados a nivel internacional son los modelos publicados por la FIDIC, la agremiación profesional de la ingeniería y construcción más prestigiosa del mundo; y, dentro del amplio rango de especialidades - a semejanza de un arco iris- es el Libro Rojo el más conocido y utilizado a nivel internacional. El Libro Rojo es aplicado para la ejecución de obras civiles de construcción con diseño elaborado por el propietario o comitente.
De los anteriores párrafos descritos se puede finalizar que estos constantes aportes, cambios y modificaciones en la búsqueda del perfeccionamiento y la estandarización de los contratos nacionales e internacionales son con el único propósito de tener un contrato de obra donde explícitamente contemplen dentro de sus cláusulas aspectos legales y técnicos para evitar los conflictos posteriores. Bajo ese contexto es que los países con alta industrialización en la construcción investigan y estandarizan procedimientos obteniendo resultados óptimos y en aras de continuar y aplicar estos procedimientos se va a proponer un modelo de administración de contrato estandarizado que servirá para mejorar la gestión de proyectos en obras de saneamiento en las EPSs., asimismo, menguará los problemas que a la fecha agudizan el proceso de ejecución de las obras de saneamiento y llegan a procedimientos tediosos, multas, costos sobrevalorados y terminan en arbitrajes que demoran muchos años en solucionar hasta alcanzar un laudo arbitral.
El Libro Rojo es aplicado para la ejecución de obras civiles de construcción con diseño elaborado por el propietario o comitente
Los contratos FIDIC a la fecha han sido reconocidos internacionalmente en todo el ámbito de la ingeniería y construcción, asimismo la interpretación de los contratos se encuentra reforzada con un proceso sistemático por parte de instituciones como la Cámara de Comercio Internacional y la Corte de Arbitraje Internacional de Londres.
Los modelos de contratos FIDIC principalmente el Libro Rojo (RED BOOK), contienen 20 cláusulas que cubren temas claves para la ejecución de los proyectos y la estrecha interrelación entre cliente, el ingeniero y el contratista donde destacan cláusulas como la cláusula 2, 3, 4, 6, 7, 8, 14, 15, 16, 17 y 19.
Mediante este desarrollo histórico se está logrando el perfeccionamiento de los contratos, pero a pesar de que existe una constante modificación y/o cambio es necesario la implementación de estándares internacionales las cuales este estudio propone este alineamiento a los modelos de contratos FIDIC, básicamente al Libro Rojo RED BOOK. A pesar de ello, estos contratos estandarizados no son de imperativa aplicación sino voluntaria y discrecional, de esta manera se entiende que también fueron creados a nivel internacional para ser adaptados exclusivamente a la necesidad y condiciones acorde con el país.
Para poder enmarcar se ha procedido a realizar el análisis de cláusula por cláusula tanto de los contratos estandarizados FIDIC y los contratos OSCE - PERU, teniendo como resultado la propuesta final del contrato en las 28 cláusulas finales que conservan estratégicamente un modelo de contrato. Teniendo la figura adjunta de los procedimientos que presenta la matriz para la administración de contratos, tomaremos en consideración el planteamiento que debe seguir en función del PMBOK.