La cuestión de nulidad directa constituida por el Órgano de Contratación ha sido suprimida para dar paso al recurso especial en materia de contratación por el que la Empresa Licitante podrá hacerse valer (a la vez que se mantiene la regulación del régimen de invalidez de los contratos del sector público).
Esto supone que, aunque el Órgano de Contratación mantiene la potestad de decisión de adjudicación tras el proceso establecido de exclusión / admisión en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) ampara a la Empresa Licitante para que dichas decisiones recaigan en una presunción que puede ser recurrida. Esta reforma ha añadido supuestos de impugnación anteriormente inexistentes.
En el artículo anterior sobre Licitación electrónica en España se profundizó en los supuestos donde existen ofertas anormalmente bajas o clasificadas comúnmente como “baja temeraria.”
Se abre la posibilidad de levantar una medida cautelar y, antes de su resolución, interponer Recurso Especial, llegando a un estado de “acumulación” como añadido a la posibilidad jurídica descrita
En estos casos, la Ley de Contratación del Sector Público especifica que, para presentar recurso especial en materia de contratación en los casos previstos en el Artículo 44 de la LCSP (Recurso especial en materia de contratación: actos recurribles), la herramienta que está a disposición de la Empresa Licitante y donde podrá interponer el recurso en el Órgano Responsable es el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (tanto el del Estado como el de la Comunidad Autónoma competente según los convenios suscritos con las mismas, por ejemplo como el constituido para la Comunidad Autónoma de Castilla y León.
Se establece que, en el ámbito de los poderes adjudicadores del sector público estatal, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales es competente para conocer y resolver, según lo dispuesto en los Artículos 44 y 45 de la LCSP.
Para su tramitación, se puede hacer uso del formulario del Registro Electrónico General de la AGE (REC).
Los Plazos que regirán el procedimiento de recurso, según el caso, podría abarcar desde los 15 días a algunos ampliables (desde 30 días a 6 meses) donde se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo requerido. Dicho plazo comenzará a contarse desde el día siguiente al de la notificación realizada por el Órgano de Contratación de conformidad (Artículo 50) si, tras interponer recurso especial, se vulnerase algunos de los supuestos del Artículo 39 apartado 2 (e), ya que su activación suspende automáticamente la formalización del contrato en los casos que sea procedente.
Toda Empresa Licitante puede también recurrir a consultar los informes de la Junta Consultiva de contratación del estado que interpreta los preceptos contenidos en la LCSP
En todos los supuestos, el Coste de la interposición del recurso especial en materia de contratación es gratuito (Artículo 44).
Finalmente, tal y como establece el Artículo 48, la persona Jurídica que lo interpone (el firmante) es aquella que, como apoderado de la Empresa Licitante, ha validado la representación durante todo el proceso de licitación al expresar:
Artículo 48. Legitimación.
“Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso.”
¿Cuáles son los recursos especiales aplicables en materia de contratación interpuestos con referencia a los contratos y actos siguientes?
De manera resumida, el PREÁMBULO de la LCSP menciona:
“este se podrá interponer contra los anuncios de licitación, pliegos, documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación, actos de trámite que cumplan los requisitos de esta Ley, acuerdos de adjudicación adoptados por poderes adjudicadores, así como modificaciones contractuales, encargos a medios propios siempre que no cumplan las condiciones previstas en esta Ley y acuerdos de rescate de concesiones.”
Ahondando sobre ello, las competencias descritas del propio Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales son las siguientes:
“Contratos de obras, concesiones de obras o concesiones de servicios con valor estimado superior a 3.000.000 €.
Contratos de suministro y servicios, que tengan un valor estimado superior a 100.000 €.
Acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición que tengan por objeto contratos de obras, suministro o servicios, así como contratos basados en cualquiera de ellos.
Contratos administrativos especiales cuando no sea posible fijar su precio de licitación o, en otro caso, cuando su valor estimado sea superior a lo establecido para los contratos de servicios.
Contratos subvencionados a que se refiere el artículo 23 LCSP, bajo determinadas condiciones.
Los anuncios de licitación, los pliegos y documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación.
Los actos de trámite cualificados adoptados en el procedimiento de adjudicación.
Los acuerdos de adjudicación.
Las modificaciones contractuales basadas en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205 de la LCSP, por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva licitación.
El Artículo 52 garantiza que la Empresa Licitante pueda tener acceso al expediente de Contratación de forma libre para la preparación del Recurso Especial
La formalización de encargos a medios propios cuando no cumplan los requisitos legales.
Los acuerdos de rescate de concesiones.”
Como añadido a lo anterior, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales podrá tener la atribución del conocimiento de los siguientes recursos y reclamaciones especiales en materia de Contratación pública de determinados sectores estratégicos:
“Las reclamaciones por infracción de las normas contenidas en la Ley 31/2007, de 30 de octubre (LCSE), sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, artículo 101.1 a) de la LCSE y la cuestión de nulidad de esos contratos, artículo 109 de dicha Ley.
Los recursos especiales en materia de contratación que se susciten contra los actos de los órganos competentes del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Cuentas, Disposición Adicional Cuadragésima Cuarta de la LCSP.
Los recursos especiales en materia de contratación en el ámbito de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 59 de dicha Ley.”
¿Qué apartados debería de tenerse en cuenta si se opta por interponer un Recurso Especial en materia de contratación?
El Artículo 51 da las líneas maestras de la estructura contenida en el Recurso especial al mencionar:
Artículo 51. Forma y lugar de interposición del recurso especial
“1. En el escrito de interposición se hará constar el acto recurrido, el motivo que fundamente el recurso, los medios de prueba de que pretenda valerse el recurrente y, en su caso, las medidas de la misma naturaleza que las mencionadas en el artículo 49, cuya adopción solicite, acompañándose también:
a) El documento que acredite la representación del compareciente, salvo si figurase unido a las actuaciones de otro recurso pendiente ante el mismo órgano, en cuyo caso podrá solicitarse que se expida certificación para su unión al procedimiento.
b) El documento o documentos que acrediten la legitimación del actor cuando la ostente por habérsela transmitido otro por herencia o por cualquier otro título.
c) La copia o traslado del acto expreso que se recurra, o indicación del expediente en que haya recaído o del boletín oficial o perfil de contratante en que se haya publicado.
d) El documento o documentos en que funde su derecho.
e) Una dirección de correo electrónico «habilitada» a la que enviar, de conformidad con la disposición adicional decimoquinta, las comunicaciones y notificaciones.”
Por tanto, para su tramitación, y teniendo en cuenta las recomendaciones anteriores, el uso administrativo más generalizado para la Empresa Licitante es a través del formulario del Registro Electrónico General de la AGE (REC) que está a disposición de los usuarios en la página del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.
Esta reforma ha añadido supuestos de impugnación anteriormente inexistentes.
Deben aportarse los siguientes datos obligatorios (a tenor del Artículo 51) para levantar Recurso:
- Número de registro (automatizado).
- Datos específicos del procedimiento de contratación, notificando el objeto del suministro, nombre del Órgano de Contratación, así como del número de expediente.
- Datos del firmante que, como persona jurídica en nombre y representación de la mercantil, interpone como apoderado de la Empresa Licitante, siendo siempre la misma que ha validado la representación durante todo el proceso de licitación.
- Se adjuntará copia original compulsada del recurso levantado como Recurso especial interpuesto y su documentación adjunta, en su caso.
- Se adjuntará Informe del órgano de contratación al recurso. Si, por ejemplo, el recurso es contra la decisión de la exclusión de la Empresa Licitante por oferta anormalmente baja, se adjuntará el “informe sobre la justificación de baja temeraria” elaborado por el Órgano de Contratación. En dicho informe se argumenta contra las justificaciones expuestas por La Empresa Licitante y mantiene, tras su análisis por la Unidad técnica designada por la mesa de Contratación, la consideración de esta propuesta como anormalmente baja.
En este caso, el Artículo 52 garantiza que la Empresa Licitante pueda tener acceso al expediente de Contratación de forma libre para la preparación del Recurso Especial:
Artículo 52. Acceso al expediente
“1. Si el interesado desea examinar el expediente de contratación de forma previa a la interposición del recurso especial, deberá solicitarlo al órgano de contratación, el cual tendrá la obligación de ponerlo de manifiesto sin perjuicio de los límites de confidencialidad establecidos en la Ley.”
¿Qué estructura puede conformar un Recurso Especial en materia de contratación?
Dada el ordenamiento jurídico expuesto en la LCSP, he aquí una sugerencia de la Estructura que puede conformar un Recurso Especial, (con la flexibilidad de la inclusión, exclusión o ampliación de los apartados descritos):
- Datos del Firmante en representación.
- Hechos, designados numéricamente donde se expone como hecho fehaciente la validez y publicación del Objeto de suministro en materia de contratación pública. También que la Empresa Licitante ha participado activamente o desea participar en la licitación pública anunciada. Se describirán los pasos realizados (en caso de la presentación en el proceso de oferta detallando las admisiones o exclusiones de la Empresa Licitante en cada una de las aperturas (administrativa, Técnica, Económica, según el caso). Se aportarán los documentos justificativos de la causa (valoraciones del Órgano de Contratación, informes emitidos, criterios de juicio de valor aplicados (matemáticos y no matemáticos), alegaciones (y sus revisiones) y subsanaciones aportadas por la Empresa Licitante, memorias técnicas, etc…)
Todo ello se hará para que los Hechos referidos (dentro del plazo de quince días hábiles, o según aplique, conferidos al efecto por la LCSP) con el fin de interponer el Recurso Especial previo a la interposición del Contencioso-Administrativo contra la publicación de los pliegos de condiciones técnicas y administrativas para el objeto de suministro referido que se quiere fundamentar.
3. Fundamentos de Derecho, donde se expone los artículos aplicables de la LCSP, los artículos que se entienden vulnerados, la descripción del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales aplicable, las razones de la exclusión o prohibición de participación o las causas que lo hicieron inhabilitante, según el caso.
La medida cautelar tendrá un carácter “ambicioso” con el objetivo de suspender o hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión o la ejecución de cualquier medida adoptada por el Órgano de Contratación.
Asimismo, se podrá hacer una exposición de sentencias aplicables al objeto recurrido ya sean del Tribunal Supremo, así como de otros Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales que están en el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos de contratación pública, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado en esta materia y que, con sus sentencias, han sentado jurisprudencia.
Como base de datos adicional, toda Empresa Licitante puede también recurrir a consultar los informes de la Junta Consultiva de contratación del estado que interpreta los preceptos contenidos en la LCSP así como el resto de la normativa y jurisprudencia (nacional e internacional). Esta Junta Consultiva es solo de tipo informativo y no jurisdiccional, es decir, que su función es la de emitir informes que solo podrán recaer sobre cuestiones de contratación pública y sólo con un carácter general. Por ello, carece de competencia para emitir juicios en relación con casos concretos y determinados en un recurso especial. No obstante, si puede aportar información relevante que se puede usar en el apartado de “Fundamentos de Derecho” como hechos que se tienen como real, verdaderos o ciertos y que han sido necesariamente demostrados amparados por sus informes publicados.
4. Suplica, donde se expone la decisión que la Empresa Licitante espera del Tribunal para que la ampare en sus derechos que cree han sido vulnerados por el Órgano de Contratación.
5. Otrosi-Digo, donde se puede exponer la última petición adicional a la solicitud principal presentada por escrito en la causa que se está defendiendo.
Por último, recordar la importancia del Artículo 49:
Artículo 49. Solicitud de medidas cautelares
“1. Antes de interponer el recurso especial, las personas legitimadas para ello podrán solicitar ante el órgano competente para resolver el recurso la adopción de medidas cautelares. Tales medidas irán dirigidas a corregir infracciones de procedimiento o impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, y podrán estar incluidas, entre ellas, las destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por los órganos de contratación.”
Aquí se abre la posibilidad de levantar una medida cautelar y, antes de su resolución, interponer Recurso Especial, llegando a un estado de “acumulación” como añadido a la posibilidad jurídica descrita. La medida cautelar tendrá un carácter “ambicioso” con el objetivo de suspender o hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión o la ejecución de cualquier medida adoptada por el Órgano de Contratación.
En cualquier caso, todas estas herramientas permiten que se pueda cumplir el espíritu expuesto en el Artículo 64 de la LCSP:
Artículo 64. Lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses.
“1. Los órganos de contratación deberán tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores.”
Fuentes
B.O.E.: Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.