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El Tribunal Supremo confirma la anulación de la adjudicación de ATLL

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La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha confirmado la sentencia del TSJ de Cataluña que anuló el acuerdo de adjudicación del contrato de gestión del servicio de abastecimiento de agua en alta Ter-Llobregat.

La Sala ha desestimado los recursos de casación interpuestos por la Generalitat de Cataluña y Sociedad General de Aguas contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 22 de junio de 2015, que anuló la exclusión de la oferta presentada por el grupo encabezado por ACCIONA AGUA, S.A., y mantuvo la anulación de dicho acuerdo de adjudicación del contrato de gestión del servicio de abastecimiento de agua en alta Ter-Llobregat.

El tribunal concluye que no se han infringido los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad, transparencia de los procedimientos e igualdad de trato para todos los licitadores. “Al contrario, la sentencia se ha preocupado de que la igualdad entre los licitadores, la publicidad y la transparencia del procedimiento sean efectivas. Por eso, advertida una confusión relevante, resolvió en consecuencia”, concluye la Sala.

La sentencia explica que la Generalitat de Cataluña adjudicó el 6 de noviembre de 2012 a ACCIONA AGUA, S.A. el contrato de gestión del servicio de abastecimiento de agua en alta Ter-Llobregat. A la licitación también se presentó Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. (SGAB) que recurrió ante el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña (OARCC) dicha adjudicación. Como consecuencia de ese recurso especial se suspendió el procedimiento y se paralizó la formalización del contrato. Posteriormente, el 30 de noviembre de 2012, el OARCC levantó la suspensión automática y la Generalitat de Cataluña, tras los trámites oportunos, formalizó el contrato con ACCIONA, que comenzó a prestar el servicio el 1 de enero de 2013. Un día después, el OARCC estimó en parte el recurso de SGAB y excluyó a ACCIONA del procedimiento.

Dicha resolución –detalla la Sala- rechazó la pretensión del recurrente de que se considerase a ACCIONA incursa en prohibición de contratar pero entendió que el contenido de la propuesta técnica de esta última en el aspecto relativo al Programa de Ejecución de Obras –por el que se podían atribuir hasta cuatro puntos- debía conllevar su exclusión del procedimiento en vez de suponer una valoración de cero puntos, que es la que le dio el órgano de contratación. Añade, además, que el anexo 9 de los pliegos de cláusulas administrativas particulares y los de prescripciones técnicas establecían unos períodos de referencia para ejecutar esas obras, siempre dentro de los 10 primeros años. La propuesta de ACCIONA respetaba ese plazo, pero no se ajusta a las referencias temporales para ejecutar las obras, sino que las situaba en momentos posteriores a los indicados. Antes de presentar su oferta, SGAB pidió una aclaración sobre el orden y la secuencia de las obras previstas en el anexo 9, y le respondieron que eran vinculantes, por lo que ajustó a los mismos su oferta.

La Sala afirma que, aunque la resolución del OARCC no pronunciara la nulidad de la adjudicación, esta es consecuencia inseparable de su decisión de excluir la oferta de ACCIONA por lo que, concluye, “que no parece necesario mucho esfuerzo para explicar que no puede pervivir una adjudicación hecha a quien no la podía recibir”. El tribunal indica que la sentencia recurrida da la razón a la Generalitat en que el anexo 9 del pliego no tiene carácter contractual sino meramente indicativo pero constata que “se ha introducido en un momento capital un elemento de confusión –los términos de la aclaración efectuada por la propia Generalitat de Cataluña- que vicia la licitación al afectar al contenido de las ofertas. De ahí que deba mantener la nulidad de la adjudicación y también suprimir la exclusión de ACCIONA”.

Señala que la sentencia recurrida “no ha empeorado la posición de la Generalitat de Cataluña pues le ha dado la razón sobre el sentido del pliego pero no ha podido confirmar la legalidad de su actuación por la conocida confusión creada por la aclaración y no puede evitar la nulidad de la adjudicación que ya resultaba de la decisión del OARCC”.

Precisa que la aclaración vinculó a los licitadores y, por tanto, que “no es cierto que la pregunta y la respuesta fueran triviales pues se referían a cómo se debía plantear la oferta y la aclaración tuvo efectos concretos pues llevó a que SGAB la formulara en unos términos ajustados a la contestación que obtuvo, la cual, también obligaba a la otra licitadora. Esa adaptación supuso, según la sentencia, “no sólo unos tiempos más breves en la ejecución, tres años menos, sino una repercusión en el ritmo de las inversiones y en su proyección sobre la tarifa”.

Por tanto, la Sala concluye que "la existencia de una contradicción susceptible de causar confusión a los licitadores, esa igualdad de condiciones en que ha de producirse la licitación, exigía y exige las consecuencias a las que llegó la Sala de Barcelona: suprimir la exclusión de la oferta de ACCIONA, que se ajustó a la literalidad del pliego pero también mantener la nulidad de la adjudicación del contrato ya que la oferta de SGAB se atuvo a la aclaración recibida y esto afectó a esa decisión".

Esta es la sentencia completa del Tribunal Supremo:

Sentencia ATLL Acciona by La Vanguardia on Scribd

 

La Generalitat asegura que "no se indujo a confusión a los licitadores"

La Conselleria de Territorio y Sostenibilidad de la Generalitat ha afirmado este miércoles que el concurso para la adjudicación de la gestión de Aigües Ter Llobregat (ATLL) "no indujo a confusión a los licitadores". Según ha informado Territorio en un comunicado, la comisión de seguimiento formada por la Conselleria de Territorio, la de Economía y la Agència Catalana de l'Aigua (ACA) analizará la sentencia y planteará como ejecutarla.

Para ello, aseguran que se tendrá en cuenta la disposición adicional tercera de la Ley de acompañamiento de los presupuestos de 2017, que prevé que el Govern debe presentar al Parlament la voluntad de recuperar la gestión directa del servicio de suministro de agua en alta y el calendario de actuaciones y medidas para hacerlo posible.

Destacan que, mientras, la legislación permite a la administración garantizar la continuidad del servicio público y que el operador actual "tiene la obligación de continuar prestándolo con los mismos estándares de calidad y eficiencia".

Recuerdan que el proceso por el que se externalizó la gestión de la red Ter-Llobregat, a principios de 2012, marcaba que la titularidad de los bienes y del servicio sería siempre de la Generalitat y que la gestión la supervisaría la ACA.

Agbar muestra su satisfacción e insta a la Generalitat a ejecutar la sentencia

Un portavoz de Agbar ha mostrado a iAgua su "satisfacción por la resolución del Supremo que llega después de 5 años de recursos. Desde el primer momento ya dijimos que la adjudicación era irregular". Además, entienden que "una vez hecha pública esta sentencia, la Agencia Catalana del Agua procederá de forma inmediata a anular el incremento del 11,88% de la tarifa del agua en alta que su consejo de administración aprobó el pasado 28 de diciembre del 2017".

La compañía barcelonesa "da por supuesto que la Generalitat cumplirá y ejecutará los términos que dicta esta sentencia del Supremo en la mayor brevedad posible."

Acciona recuerda que tendría derecho a una compensación si se anula la adjudicación

La compañía presidida por José Manuel Entrecanales ha remitido un hecho relevante a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) en el que indica que tiene derecho a una compensación si se revoca la concesión de ATLL. Acciona explica que su recurso, fundamentado en motivos distintos a los planteados en el de la Generalitat, todavía no ha sido resuelto y, por tanto, no ha sido notificada sentencia alguna al respecto.

Una vez notificada la sentencia, Acciona apunta que "analizará los fundamentos de su fallo para determinar las acciones legales o judiciales que correspondan". En todo caso, recuerda que conforme establece el artículo 56 del pliego de condiciones de la licitación y la resolución conjunta de las Consejerías de Economía y Conocimiento y de Territori i Sostenibilitat de julio de 2013, ATLL Concesionaria de la Generalitat de Catalunya "viene obligada a continuar prestando el servicio hasta que se abone el importe de la compensación prevista y se firme el acta de retorno de los bienes y derechos afectos al servicio público".

Reacciones de la política y la sociedad civil

El impacto de la noticia no se ha hecho esperar y durante toda esta tarde han sido multitud los representantes políticos y de la sociedad civil que se han pronunciado sobre las consecuencias de esta decisión judicial.

Partido Socialista de Cataluña

David Cid, diputado de Catalunya en Comú

Janet Sanz, Teniente Alcalde de Ecología del Ayuntamiento de Barcelona

Santiago Alonso, Portavoz de Ciudadanos en el Área Metropolitana de Barcelona

David Cid, Coordinador Nacional de Iniciativa Per Catalunya

Aigua es Vida

Eulalia Reguant (CUP)

Alfons Tena. Ex vocal del Consejo General del Poder Judicial, ex diputado en el Parlament

Ignasi Guardans, Ex-Diputado por CiU

Jordi Cañas, Ex-Diputado de Ciudadanos

Cronología del Caso ATLL

La Generalitat de Catalunya adjudicó en 2012 el contrato de concesión por 50 años de la gestión de Aigües Ter Llobregat (ATLL), por el cual se presta el servicio de abastecimiento de agua “en alta” a la ciudad de Barcelona, su área metropolitana y nueve comarcas de su entorno, con una población conjunta cercana a los 5 millones de personas. El alcance del contrato incluye desde la captación del recurso en origen (ríos Ter y Llobregat y desalinizadoras) hasta su entrega en los depósitos municipales, a partir de los cuales la administración local o la compañía concesionaria del servicio "en baja" distribuyen el agua directamente a los consumidores.

Estas son las fechas clave del CASO ATLL.

OCTUBRE DE 2012

Dos consorcios encabezados por Aigües de Barcelona (Agbar) y Acciona pujan por la gestión pública de ATLL. Con esta operación, la Generalitat aspiraba a reducir su déficit en unos 1.000 millones antes de las elecciones autonómicas del 25 de noviembre del 2012.

NOVIEMBRE DE 2012

Acciona gana la gestión de ATLLAgbar anuncia su intención de demostrar "con todos los medios a su alcance" que su oferta "es la única viable" y no descarta impugnar el concurso.

DICIEMBRE DE 2012

El Govern firma el contrato para gestionar ATLL durante 50 años por el consorcio encabezado por Acciona y el banco brasileño BTG Pactual. 

ENERO DE 2013

El Òrgan Administratiu de Recursos Contractuals de Catalunya (Oarcc), considera que el grupo encabezado por Acciona debería haber quedado excluida del procedimiento por incumplir una de sus bases: en lugar de comprometerse a hacer una serie de obras en 10 años, lo hacía en un plazo más largo y eso le daba una ventaja competitiva.

MARZO DE 2013

El Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) confirma la obligación de ejecutar, hasta que se resuelva el litigio de fondo, la resolución del Oarcc, que invalidó la adjudicación de ATLL a Acciona. El 19 de julio del 2013, el TSJC ratifica la anulación de la concesión a Acciona de ATLL. El Govern y la ganadora del concurso anuncian que irán al Tribunal Supremo.

OCTUBRE DE 2014

El Tribunal Supremo mantiene la anulación del concurso, confirmada dos veces por el TSJC, al desestimar el recurso de casación que volvía a pedir la suspensión cautelar de la anulación de la adjudicación a Acciona.

DICIEMBRE DE 2014

Santi Vila constituye la mesa de contratación que debería determinar si se anula el concurso para la gestión de ATLL. El Govern se plantea dos opciones: volver a convocar la licitación o ceder la gestión al perdedor de la misma, Agbar. 

FEBRERO DE 2015

La comisión técnica asesora encargada por la mesa de contratación para revisar el concurso de ATLL ratifica la decisión de adjudicar el concurso al consorcio encabezado por Acciona. Los técnicos del Govern desaconsejan ceder la gestión a Agbar.

JUNIO DE 2015

El TSJC anula el acuerdo de adjudicación del contrato de gestión de ATLL. El tribunal considera que se produjo una "infracción de los principios de publicidad y concurrencia" antes de que los grupos que pujaban por la concesión presentasen sus ofertas.

JULIO DE 2015

El conseller de Economía de la Generalitat de Catalunya, Andreu Mas-Colell, cifra en 326 millones de euros el coste de anular la adjudicación de Aigües Ter-Llobregat al consorcio liderado por Acciona.

DICIEMBRE DE 2015

Acciona compra las acciones que el banco brasileño BTG Pactual controlaba en Aigües Ter-Llobregat (ATLL), un 39% del capital social, con lo que dobla su participación hasta un 78% en la concesionaria.

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